A criança e o adolescente e o parentesco por afinidade nas famílias reconstituídas

NOTAS

1. No mesmo sentido se manifesta, GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 21-22.
2. Neste sentido, cfr. CAMPOS, Diogo Leite de. "A nova família", em Direitos de família e do menor/ Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 22.
3. Até o presente momento, explicitamente, apenas doutrinário.
4. Sobre a importância da socioafetividade e do tratamento igualitário deferido às crianças, sejam elas filhas do casal ou apenas de um deles, é interessante a análise do Acórdão K. e T. v. Finlândia, de 12 de Julho de 2001, onde o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a colocação de dois infantes – um nascido de um relacionamento matrimonializado da requerente e outro oriundo de um vínculo de fato entre os requerentes – sob a tutela do Estado. Foi questionada a legitimidade de o segundo requerente poder evocar a proteção do art. 8º da Convenção Européia dos Direitos Humanos para proteger a relação existente entre ele e o seu filho-afim. Sobre a questão, a Corte ententeu que, em virutde de terem coabitado por dois anos e terem revelado a intenção de continuarem a viver juntos, os requerentes e o filho da primeira requerente haviam formado uma entidade familiar, motivo pelo qual aquela instância não faria qualquer diferenciação entre a primeira requerente e o segundo requerente relativamente ao âmbito da "vida familiar" que ambos gozavam mutuamente em relação aos dois infantes. Cfr. ALMEIDA, Susana. O Respeito pela Vida (Privada e) Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: A Tutela das Novas Formas de Família. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 220-221.
5. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 49.
6. Cfr.RIZZINI, Irene; VALENTE, Maria Luiza Campos da Silva. "Recasamento: impactos sobre as crianças", em Casamento: uma escuta além do judiciário/ Ivone M. C. Coelho de Souza (org.). Florianópolis: VoxLegem, p. 461- 476, 2006, p. 470.
7. Inclusive os que venham a constituir uma relação homoafetiva posterior à dissolução do matrimônio. tendo em conta que boa parte da jurisprudência e da doutrina vem reconhecendo as uniões homoafetivas como uniões estáveis. Ademais, é imperioso relembrar que não é fato incomum as pessoas assumirem a sua orientação sexual após o desfazimento de um casamento. Destarte, pode-se incluir dentro deste conceito a possibilidade de uma família reconstituída homoafetiva. Se manifestam favoravelmente à inclusão dessas entidades famíliares nesse conceito, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 62, nota 134.
8. Sejam os adultos em questão hetero ou homossexuais.
9. Como assevera GRISARD FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: novas relações depois das separações. Parentesco e autoridade parental", em Afeto, Ética e o novo Código Civil - Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 657-675, 2004, p. 658.
10. Neste sentido, consultar GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas: novas uniões depois da separação. Sâo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79.
11. Na doutrina francesa é utilizada a expressão "famille recomposé", nos países de língua hispânica utiliza-se a terminologia "familias ensambladas" e nos países anglo-saxônicos, "stepfamily" ou "blended family". GRISARD FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: breve introdução ao seu estudo", em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Imago, p. 255-275, 2003, p. 261.
12. Este é o entendimento de DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 49. Sobre a questão, assevera Waldyr Grisard Filho que "à míngua de um termo específico e comum para denominar os novos vínculos, alguns terapeutas e psicólogos definiam por comparação (segundas ou posteriores núpcias) ou por negação (não intactas, não biológicas), indicando ambas as opções a desvalorização da nova família. Deste modo, sem uma peculiar denominação, só contribui à sua invisibilidade estatística, social e jurídica". GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 82.
13. GRISARD FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: breve introdução ao seu estudo", cit., p. 256.
14. Também entende neste sentido Waldyr Grisard Filho. E sobre a questão afirma que "percorrendo a literatura sobre o tema, encontram-se expressões como "pais sociológicos", "pais políticos", "pais de acolhida", "padrasto ou madrasta de fato" (beau parent de fait) ou "quase-padrasto ou madrasta" (quasi beau-parent). Como ainda não existe no direito brasileiro um nome específico para designar a figura da nova mulher do pai ou a do novo marido da mãe e decorrendo da lei o parentesco por afinidade, o que se estabelece entre um dos cônjuges e os parentes do outro, é natural e lógico que derivem estas novas denominações". GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 84.
15. Reprodução do exemplo trazido por MATOS, Ana Carla Harmatiuk. " "Novas" entidades familiares e seus efeitos jurídicos", em Família e solidariedade – Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: IBDFAM – Lumen Juris, p. 35-48, 2008, p. 44.
16. Em sentido contrário se manifesta Arnoldo Wald, para quem "a afinidade não é parentesco", consistindo em um vínculo que não possui a mesma intensidade que o parentesco. Acresce ainda que "marido e mulher não são parentes, por não descenderem de um antepassado comum". WALD, Arnoldo. O novo direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 35. Data maxima venia, é possível vislumbrar no posicionamento do referido jurista – que é majoritário, há-de se dizer – um apego excessivo ao biologismo, olvidando-se da socioafetividade, realidade presente na sociedade hodierna.
17. Neste sentido, merece suporte a crítica feita por Maria Berenice Dias, quando afirma que "a afinidade é considerada um vínculo de menor intensidade, distinção que não se justifica, pela só possibilidade de extinguir-se quando finda o casamento e a união estável. Essa visão estreita não vence hoje o conteúdo socioafetivo ampliador das relações familiares. De qualquer forma, o legislador não se preocupou em distingui-las, trata dos parentes consanguíneos e por afinidade no Capítulo "Das relações de parentesco" (CC 1.591 a 1.595)". DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 313.
18. Ou sociais ou psicológicos, como denomina Rolf Madaleno. Cfr. MADALENO, Rolf. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 18.
19. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 118.
20. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 119.
21. Sobre a questão, assevera Rolf Madaleno que "o vínculo da afinidade ou de aliança não é um vínculo de sangue, e sob esta mirada de vertente, o parentesco resulta da construção do vínculo mediante o afeto, dedicação, esforço, surgindo o pai psicológico dos cuidados cotidianos da criança. Em verdade, qualquer adulto pode converter-se num pai psicológico, dependendo da qualidade de interação diária, porquanto, o verdadeiro pai é aquele que efetivamente se ocupa da função parental". MADALENO, Rolf. Direito de Família em pauta, cit., p. 18-19.
22. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI:direito de família.7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 203.
23. Nem mesmo o fim da vida é capaz de exterminar o vínculo. Não existe "ex-sogro", "ex-enteado" ou "ex-filho-afim".
24. Neste sentido se manifesta GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 139-140.
25. A jurisprudência assim como a doutrina, parte da máxima de que as relações entre os irmãos devem ser estimuladas de maneira a não obstar a sua convivência diária e o seu amparo recíproco. E a conveniência de não separar os irmãos também possui esteio na intenção de se manter unido o que resta da família.
26. A separação (ou a morte, como nesse caso), em boa parte dos casos, por si só é um episódio traumático. Habituar-se à nova situação demanda um certo lapso temporal e produzir uma nova mudança radical na vida da criança, quando a mesma acaba de se acostumar com as novas circunstâncias de vida, pode não ser aconselhável.
27. Importante relembrar que tal direito-dever não possui caráter absoluto, estando dependente do interesse do menor, podendo ser circunscrito ou até mesmo eliminado quando o seu exercício for incompatível com a saúde emocional do infante ou este manifestar oposição ao exercício, entendendo-se que a vontade do adolescente deverá, de pronto, ser atendida, e a da criança, avaliada. Cfr. CHAVES, Marianna. "A Posição Jurídica do Progenitor Não-Guardião em Portugal", em Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. v. 09, Abr/Maio: Porto Alegre: Magister/IBDFAM, p. 81-96, 2009, p. 86.
28. Que seria o indivíduo que predominantemente cuidou do infante no seu dia a dia, ou seja, que tratou da preparação das refeições, do banho e asseio, das roupas, do transporte para o colégio ou para encontro com os amiguinhos, da preparação para dormir, de atender o filho de madrugada, de acordá-lo pela manha, da orientação de boas maneiras, da disciplina, da instrução ética, etc. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "Divórcio, poder paternal e realidade social: algumas questões",em Direito e Justiça. Vol. XI, t. 2, p.161-172, 1997, p. 165.
29. Sobre a necessidade de atendimento do melhor interesse da criança em sede de guarda e convivência, interessante um caso de 1985 (Decisão de 14 de Março de 1985, sobre a queixa n. 10148/82 de Garcia v. Suiça), julgada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Neste aresto, a Comissão entendeu que, ainda que a priori, uma criança necessitasse da convivência com ambos os pais, para um desenvolvimento saudável, restou provado que o conflito entre os progenitores e a tentativa de obtenção do direito de convivência pelo pai não-guardião – que não estava no exercício das responsabilidades parentais – poderia ocasionar desarmonia no interior da família reconstituída, onde o infante se encontrava integrado, o que não se conformaria com o melhor interesse da criança. Destarte, tendo em conta a margem de apreciação das autoridades nacionais e tendo em consideração o melhor interesse da criança em ser apartada da altercação existente entre seus pais e ser criada no seio de uma família já inteiramente reconstituída, a Comissão entendeu que a exclusão dos direitos de visita do progenitor não-guardião não desrespeitava a sua vida familiar. Neste sentido, cfr. ALMEIDA, Susana. O Respeito pela Vida (Privada e) Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, cit., p. 218.
30. Sobre a questão, afirma ainda Waldyr Grisard Filho que quando os pais biológicos não puderem cumprir as suas funções parentais em virtude de destituição ou suspensão do poder familiar, a mãe ou pai-afim "pode obter uma ordem judicial para o exercício da guarda, sempre no interesse do menor". GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 143.
31. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§ 5º  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

32. Aliás, desde meados dos anos 70, a desbiologização da paternidade já era ventilada no Direito brasileiro. O precursor dessa corrente foi o eminente jurista mineiro João Baptista Villela. No seu entendimento, a parentalidade, per se, não seria um fato da natureza, mas sim um fato cultural. E "ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir". VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979, p. 409.
33. Como afirma com muita autoridade Rodrigo da Cunha Pereira, "desfazendo-se das ideologias que disfarçam os sistemas de parentalidade, podemos afirmar que a paternidade constitui, segundo a Psicanálise, uma função. É essa função paterna exercida por "um" pai que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, (...), enfim, aquele que exerce uma função de pai. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 121.
34. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
35. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 158. Afinando por esse diapasão, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em seus comentários ao art. 1.593 do Código Civil que "podemos dizer que o direito é o mundo dos fatos jurídicos. Existem fatos que importam ao direito por trazer-lhe consequências, criando ou extiguindo situações jurídicas existentes. Esses fatos que importam para o direito, por criar, modificar, extinguir ou transmitir direitos são ocorrências do mundo dos fatos para o direito. Todo fato jurídico tem natureza constitutiva. A afetividade é um desses fatos que podem gerar efeitos jurídicos de, até mesmo, criar o parentesco civil por "outra origem" ". NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 6. ed. rev., ampl. e atual. até 28 de março de 2008. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1060.
36. A mesma linha de pensamento segue Maria Berenice Dias, ao afirmar que "reconhendo a lei a permanência do vínculo de parentesco sem fazer nenhuma ressalva ou impor qualquer restrição, descabe interpretação restritiva que acabe por limitar direitos". DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 486. Nesta perspectiva, é de se afirmar que os filhos-afins podem pedir alimentos aos pais-afins e vice-versa.
37. Como bem explicita Yussef Said Cahali, para quem a afinidade não gera parentesco, mas apenas uma aliança, que não é forte o suficiente para gerar direito a alimentos. Para o nobre jurista, só haveria que se falar em alimentos do pai-afim em relação à sua prole-afim, se o mesmo estivesse investido do poder familiar, caso em que a situação se transmudaria. Cfr. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 494-496. Guilherme Calmon Nogueira da Gama também se manifesta no sentido de entender que não existe possibilidade de alimentos entre afins, por entender que a afinidade não é parentesco. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. "Das relações de parentesco", em Direito de família e o novo Código Civil/ Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira (coords.). 4. ed. 2. tir. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, p. 81-109, 2006, p. 107.
38. Como assevera Maria Berenice Dias, não se pode negar que a responsabilidade – ainda que subsidiária e complementar – exista. Para a doutrinadora, "quando não houver parentes consaguíneos ou civis, ou restar evidenciado que eles não dispõem de recursos para auxiliar, cabe apelar ao vínculo de afinidade". DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 487. No mesmo sentido, se manifesta Roberto Senise Lisboa, para quem, em virtude do princípio da solidariedade familiar é possível – como último recurso, alerta – que a prole-afim busque a percepção de alimentos junto à mãe ou pai-afim, se não os conseguir de maneira suficiente junto aos parentes sanguíneos. Na opinião do ilustre jurista, "trata-se de evolução que encontra respaldo constitucional e na própria lei civil, que expressamente prevê o chamado parentesco por afinidade. (...) O parentesco com o enteado acha-se, pois, amparado na lei civil (arts. 1.593 e 1.595), cabendo a fixação de alimentos em desfavor do padrasto ou da madrasta. Ou, ainda, dos pais deles". LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 5: direito de família e sucessões. 5. ed. refor. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 150.
39. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 159.
40. Conforme afirma GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 165. Entendimento este que parece possuir um fundamento lógico-racional a ser acompanhado.
41. Nas palavras do nobre jurista Rodrigo da Cunha Pereira, a família passou a ser um espaço de amor e afeto e uma das mais importantes consequências desses novos paradigmas, reside na jurisdicização da paternidade socioafetiva.
42. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Famílias Ensambladas e Parentalidade Socioafetiva – a Propósito da Sentença do Tribunal Constitucional, de 30.11.2007", em Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. v. 07, Dez/Jan.: Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, p. 88-94, 2009.
43. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 146.
44. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 319.