Há muito, doutrina e jurisprudência vêm conformando teses e fomentando debates, concernentes ao cabimento ou não da remição nos casos em que o poder público omite-se em assegurar oportunidade de trabalho aos que cumprem pena privativa de liberdade.
Pedindo vênia aos que esposam entendimento contrário, concluímos que o deferimento de remição sem a contraprestação do trabalho opõe-se aos desígnios da execução penal no Brasil e, diferentemente do que pensam alguns, viola também algumas garantias constitucionais. Em síntese, entendemos que a tese sob exame, embora arrimada sobre argumentação coerente e sofisticada, expressa mais um excesso garantista, numa alargada e abusiva consideração acerca dos direitos que assistem a réus e apenados.
Ou seja, apesar de reconhecer que a ordem constitucional se funda em garantias do indivíduo e de sua liberdade, diante do sempre agigantado poder punitivo estatal, pensamos que até mesmo tais garantias encontram seus limites, mesmo porque não há direitos absolutos num sistema jurídico que se dinamiza e mantém vivo através da plasticidade dos princípios. Assim, urge destacar que, se por um lado são assegurados direitos àqueles submetidos à persecução e execução penal, em seu reverso encontra-se o direito da sociedade, representada pelo Estado, de ver efetiva e proporcionalmente punidos aqueles condenados pela prática das condutas que legalmente definiu como crimes [01], as quais têm por pressuposto o caráter altamente deletério no que atine à conservação do pacto social, reclamando prevenção, mas também repressão. Aliás, a punição não é só um direito, mas um dever do Estado que, visando por fim à vingança privada - inclusive incriminando-a -, avocou o monopólio da coerção, consubstanciada no jus puniendi.
O raciocínio acima trabalhado tem por premissa, inclusive, a dupla função do tipo penal, que, se por um lado garante a plena liberdade daqueles que não pratiquem a conduta por ele incriminada, por outro fundamenta a punição de todos que venham a perpetrá-la. Tem-se, pois, uma dupla face que bem revela o fundamento de um Estado democrático, que garante plenos direitos a seus membros, os quais, contudo, só alcançam a condição de cidadãos se assumem a responsabilidade por seus atos.
E essa é a lógica da execução penal, que tem por princípio fundante proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado, mas à qual também cabe efetivar as disposições da sentença penal condenatória, bem espelhando a opção acolhida por nosso ordenamento jurídico-penal quanto à dupla função da pena, preventiva e retributiva (CP 59, parte final).
Nos dizeres de Renato Marcão:
"A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar’ (MARCÃO, 2010, ps. 31-32).
Não por outro motivo, estrutura-se a execução penal brasileira a partir de um sistema progressivo (CP 33, §2º), calcado em degraus de mérito e tempo de cumprimento de pena, que têm por objetivo preparar o apenado para a liberdade. E cabe destacar que a liberdade que se apresenta como escopo da LEP deve ser considerada no mais elevado sentido kantiano, só se fazendo possível na coexistência com outras liberdades, o que pressupõe direitos e deveres.
Com esse desiderato, para além da progressão de regime, prevê a Lei nº 7.210/84 inúmeros benefícios e direitos que podem ser alcançados pelo apenado a partir de seus esforços pessoais, concernentes ao estudo, ao trabalho, bem como a outras atividades que favoreçam sua ressocialização. Dentre tais benefícios, pode-se mencionar a saída temporária, sobre cujas finalidades assim discorre Marcão:
"Visa-se com tal benefício o fortalecimento de valores ético-sociais, de sentimentos nobres, o estreitamento dos laços afetivos e de convívio social harmônico pautado por responsabilidade, imprescindíveis para a (res)socialização do sentenciado, bem como o surgimento de contraestímulos ao crime" (MARCÃO, 2010, p. 205).
Em síntese, pode-se definir a execução penal brasileira como um sistema dinâmico em que o apenado progressivamente reintegra-se à sociedade, na medida em que percorre o intervalo temporal da privação de liberdade que lhe foi imposta, demonstrando responsabilidade para gerir-se com autonomia estando em liberdade.
Para bem expressar esse sistema progressivo, que sempre conjuga tempo de pena cumprida e mérito do executado, nada melhor que o regime aberto, estágio que precede imediatamente a liberdade, o qual se baseia "na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado" (CP 36), que passa os dias livre de vigilância, desde que trabalhe ou estude. Ou, indo um pouco além, destaca-se, afinal, o livramento condicional, que, como o próprio nome sugere, diz de um ingresso e permanência condicionados no estado de liberdade.
E, ao final do exposto, desvelam-se os já referidos degraus que permitem a ascensão do apenado rumo à liberdade, sempre apoiados em requisitos objetivos (tempo de pena cumprida, desempenho de atividade laborativa ou estudantil, dentre outras) e subjetivos (senso de responsabilidade, bom comportamento carcerário, aptidão para o trabalho etc.), não havendo de se admitir a progressão de regime ou concessão de benefícios sem que estejam presentes e associados os requisitos de ambas as naturezas.
Como já se pode antever, tais considerações são suficientes a preparar uma abordagem especificamente focada na remição, autorizando a conclusão no sentido da impossibilidade de se conceder o benefício a quem não trabalhou. Afinal, a concessão da remição – que semanticamente diz de compensação, reparação – não fica exclusivamente subordinada ao efetivo trabalho, dependendo também de requisitos subjetivos que devem ser necessariamente apurados, ainda que em momento posterior ao da concessão do benefício. Tanto que se prevê a perda do direito ao tempo remido pelo executado que for punido por falta grave (LEP 127). Ou seja, ainda que se concedesse a remição ao condenado que não trabalhou, haveria de se apurar se este não cometeu alguma falta grave que pudesse fazê-lo perder um direito concedido sem qualquer parâmetro, verdadeiro contra-senso, ruinoso para a coerência do sistema.
Diante disso – e para além disso –, é de se concluir que a concessão da remição sem que preenchido seu pressuposto elementar – que é o efetivo trabalho por parte do apenado (LEP 126, §1º) – representa violação muito mais grave à isonomia que a determinada pela interpretação oposta, uma vez que iguala aquele que se engajou às finalidades da execução àqueles que não o fizeram, independentemente do motivo. Acrescente-se, ainda, que a desvinculação da remição em relação ao trabalho, sendo garantida a alguns, conduzirá necessariamente à expansão de uma interpretação injustificadamente favorável, que deverá ser estendida a todos, indistintamente, de modo a esvaziar de sentido o instituto, frustrando os fins que resistem na preservação do que resta de legitimidade à execução penal no Brasil.
Ademais, mesmo que o trabalho seja um direito do preso (LEP 41, II), há de se considerar que é também direito de todo cidadão, conforme expressamente prevê o art. 6º da CF. Nessas circunstâncias, diante da óbvia e instransponível impossibilidade de o Estado garantir efetivo trabalho a todos, admitir-se a concessão de remição a um preso que não trabalhou, com base na omissão do Estado em oferecer tal possibilidade no estabelecimento em que permaneceu custodiado, equivale a dizer que fazem jus a indenização pelo poder público todos os que se encontrem desempregados neste país.
A comparação caricatural presta-se a desvelar o descabimento da tese que se funda na obrigatoriedade de concessão da remição desvinculada do efetivo trabalho, com o que se esposa o posicionamento de Renato Marcão (2010, p s. 223-224), Cleber Masson (2010, p. 589), dentre outros.
Diante do exposto, pela omissão do Estado em assegurar-lhe oportunidades de trabalhar enquanto permaneceu preso, poderá o prejudicado pleitear a reparação (CF 37, §6º) pela violação a um direito que lhe é garantido por lei (LEP 41, II) [02], desde, é claro, que não tenha praticado falta grave no período em que esteve custodiado, que seria conditio sine qua non à concessão da remição a que não pôde ter acesso (LEP 127), em virtude da omissão que fundamenta seu pleito indenizatório. Isso, há de se convir, é muito diferente de ter direito à remição sem ter preenchido o pressuposto a que ontologicamente se vincula, qual seja, o trabalho, o que não só viola o princípio da isonomia, como também frustra o escopo que orienta a execução penal no Brasil, tratando-se, portanto, de interpretação que não merece acolhida.
Referências bibliográficas:
MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. 368 p.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. Parte geral. vol. 1. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. 919 p.
Vade Mecum RT. 5. ed. rev. , ampl. e atual. São Paulo: RT, 2010. 20204 p.
Notas
- TJSP, Ag. 187.892/3, 3ª CCrim., rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. em 4-9-1995.
- Posicionamento sustentado pelo Promotor de Justiça, Henrique Otero Costa, nos autos de execução nº 188.09.079118-0 (Comarca de Nova Lima/MG).