1. INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei n° 12.232/2010, um novo panorama procedimental surgiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para fins de contratação de serviços de publicidade prestados por agência de propaganda.
Não havia regulamentação legal específica para a licitação e os contratos públicos de publicidade. Esses serviços, como quaisquer outros, estavam sujeitos à Lei n° 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos). O único dispositivo da Lei n° 8.666/93 que trata especificamente dos serviços de publicidade é o que veda a sua contratação por inexigibilidade de licitação (art. 25, II).
Por tratar-se de serviços complexos, a Lei n° 8.666/93 não compreendia perfeitamente a complexidade envolvida na sua contratação. Daí a necessidade da edição de uma lei específica para regular o assunto.
No que pese haver alguns instrumentos infralegais que objetivam regular de forma mais detalhada a questão da contratação dos serviços de publicidade, tal como a IN n° 07, de 13 de novembro de 1995, da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, necessitava-se de uma lei especifica para regular a matéria.
No dia 30/04/2010 foi publicada a Lei n° 12.232 que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública dos serviços de publicidade e propaganda prestados por intermédio de agências de propaganda.
É nessa Lei que encontraremos o objeto desse trabalho.
Assim, no presente trabalho, pretende-se fazer algumas considerações acerca de determinadas novidades trazidas pelo diploma legal, sem, no entanto, pretender esgotar a matéria que é recente e merece profundas reflexões por parte da doutrina especializada.
2. INOVAÇÕES DA LEI N° 12.232/2010
Serão transcritos os principais artigos da Lei n° 12.232/2010 e após serão feitas às considerações pertinentes.
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 1º Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caputdeste artigo.
No art. 1° a nova lei estabelece o âmbito de sua aplicação. Assim, se sujeita à essa Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a administração direta e indireta, subordinando, inclusive, os órgãos do Poder Executivo, Legislativo, Judiciário e as entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas políticas integrantes da federação. Assim, observa-se que sua aplicação não se restringe ao âmbito federal. Trata-se de uma lei nacional aplicável a todos os entes da federação.
No tocante a aplicação da Lei às entidades estatais, deve-se observar o disposto no seu art. 20. Considerando que as empresas estatais podem ter procedimentos licitatórios específicos mais simplificados do que os previstos nas normas gerais, a Lei n° 12.232/2010 será aplicada subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação.
Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.
Da leitura do art. 20, observa-se ainda que a Lei aplicar-se-á às licitações já abertas, aos contratos em execução e aos efeitos pendentes dos contratos já executados.
A nova lei destina-se apenas as contratações de serviços prestados por intermédio de agências de propaganda, conforme destacado no art.1°.
Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
§ 1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:
I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei;
II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;
III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.
§ 2º Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no capute no § 1º deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.
§ 3º Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação.
§ 4º Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3º deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial.
O conceito de serviços de publicidade para efeitos da lei vem definido no art. 2°, cuja redação é semelhante à definição dada pelo art. 3° da Lei n° 4.680/65, que trata das profissões de publicitário e de agenciador de propaganda.
Faz-se uma crítica quanto ao art. 2°, parte final, que menciona que os serviços de publicidade têm o "objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral". O dispositivo foi transportado quase que diretamente de norma voltada à publicidade de cunho mercadológico, sem observar o disposto no art. 37, § 1° da Constituição Federal. Apenas, excepcionalmente (art. 173, CF), quando o Estado atua explorando atividade econômica, é que surge a necessidade de publicidade de cunho comercial.
Observa-se que nem todos os serviços de publicidade estão sujeitos à Lei 12.232/2010. A nova lei destina-se a regular licitações e contratos administrativos de atividades complexas de publicidade, que envolvem serviços diferentes de modo integrado, e que, por essas características, sujeitar-se-ão a um procedimento mais complexo de avaliação técnica.
Os três incisos do §1º da Lei 12.232/2010 ainda relacionam as atividades complementares que podem ser contratadas em conjunto com aquelas estabelecidas no caput do dispositivo.
Essas atividades complementares se forem contratadas isoladamente não se sujeitam em princípio à Lei n° 12.232/2010. Devem guardar pertinência temática com a ação publicitária em questão, sendo vedada versarem sobre outras matérias.
A Lei n° 12.232/2010 veda a inclusão de quaisquer outras atividades nos contratos públicos de publicidade, em especial assessoria de imprensa, comunicação, relações públicas e realização de eventos festivos. Para contratar esses serviços, a Administração Pública deverá promover licitações próprias, ainda sob a Lei n° 8.666/93.
No parágrafo 3° do artigo acima transcrito indica a possibilidade da adjudicação dos serviços de propaganda para mais de um participante, sem a divisão em itens, o que poderia caracterizar um "consórcio compulsório".
Deve-se ter muito cuidado quando da elaboração das regras do edital, estabelecendo critérios claros e objetivos, a fim de evitar posteriores problemas com essa figura.
Art. 4º Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei no 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.
§ 1º O certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caputdeste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.
§ 2º A agência contratada nos termos desta Lei só poderá reservar e comprar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada.
No art. 4° e seus §§ estabelecem que os serviços de publicidade serão contratados em agências de propaganda que tenham obtido certificado de "qualificação técnica de funcionamento perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP, ou por "entidade equivalente", legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agência de propaganda.
O art. 30, IV da Lei n° 8.666/93 dispõe que leis especiais poderão prever outros requisitos de qualificação técnica.
A questão das certificações de qualificação técnica e sua exigência como requisito para a licitação constitui tema sujeito a controvérsias.
As principais questões a serem analisadas são: a) a possibilidade de exigir a certificação; b) o momento da comprovação da certificação; e c) a ausência de requisitos para a definição de "entidade equivalente".
Alguns dos óbices, era a falta de previsão legal, o prazo necessário à obtenção da certificação que poderia ser maior que o lapso temporal existente entre a publicação do edital e a abertura do certame, ao possível direcionamento dos certames, a obtenção de certificação de qualidade que representa uma opção empresarial e ao custo da obtenção de certificação.
Entendo que com a previsão em lei específica, com fundamento no art. 30, IV da Lei n° 8.666/93, da exigência de obtenção de certificação, elimina os óbices que existiam, uma vez que as empresas que queiram concorrer a contratos dessa natureza com o poder público já deverão providenciar tempestivamente os requisitos exigidos pela nova lei.
No tocante ao momento da comprovação da certificação constitui questão que também poderá gerar polêmica, pois a lei não foi clara. No entanto, entendo que atinge melhor os objetivos da lei, considerá-la requisito de habilitação e não de participação, uma vez que dessa forma amplia a competição.
Art. 5º As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço".
Nas licitações decorrentes dessa lei deverá ter como critério de julgamento a "melhor técnica" ou "técnica e preço". Ou seja, a Administração não mais poderá selecionar agência de propaganda apenas pelo critério "menor preço".
O art. 5° ainda prevê como modalidades obrigatórias de licitação aquelas indicadas no art. 22 da Lei n° 8.666/93. Ao se reportar ao art. 22 da Lei n° 8.666/93 depreende-se que a Lei n° 12.232/2010 vedou a utilização do pregão para a contratação dos serviços de publicidade que são objeto dessa lei.
A Lei n° 12.232/2010 prevê uma série de mecanismos para garantir a objetividade do julgamento.
O art. 6° da Lei n° 12.232/2010 traz os requisitos que deverão constar no instrumento convocatório, além dos requisitos normais do edital (art. 40 da Lei n° 8.666/93, ficando excluídos os requisitos do § 2°, I e II da referida Lei), ou seja, os editais para serviços de publicidade não terão como elementos seus, o projeto básico e os orçamentos estimados.
O órgão público licitante deverá apresentar um briefing, contendo as exigências específicas para as propostas técnicas, que substituirá o projeto básico.
No tocante ao orçamento estimado, excluído pela Lei n° 12.232/2010 dos elementos do edital, é preciso mencionar que princípios constitucionais exigem que haja previsão de gastos e que essa previsão seja dada publicidade, até para possibilitar o controle popular.
Outro requisito particular ao edital de licitação de serviços de publicidade diz respeito aos critérios objetivos de desempate automático previsto no art. 6, VII, segundo o qual a subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório.
Art. 10. As licitações previstas nesta Lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.
§ 1º As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.
As propostas serão analisadas e julgadas por uma subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, três membros, todos formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas. No máximo dois terços dos membros serão funcionários ou pessoas contratualmente vinculadas ao órgão licitante.
As funções privativas da subcomissão são julgar as propostas técnicas e reavaliar pontuação conferida aos licitantes quando a diferença entre o mais bem pontuado e o de menor pontuação for superior a 20% da pontuação máxima de determinado quesito. Os demais atos competem à comissão, permanente ou especial de licitação.
Excepciona-se a necessidade da subcomissão, que será substituída pela Comissão de Licitação, ou, se inexistente, por funcionário designado, ambos devendo possuir que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing, quando processadas sob a modalidade de convite, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto no artigo.
Art. 10 (...)
(...)
§ 10. Nas licitações previstas nesta Lei, quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.
No art. 11, XI, observa-se que a Lei prevê a inversão da ordem tradicional das fases da licitação. Primeiramente, serão julgadas as propostas técnicas e de preço. Somente após essa fase será a fase de habilitação. Seguiu a mesma lógica do Pregão.
Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1º do art. 2º desta Lei.
§ 1º O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caputdeste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido.
§ 2º No caso do § 1º deste artigo, o contratado procederá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos em sessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante, sempre que o fornecimento de bens ou serviços tiver valor superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor global do contrato.
§ 3º O fornecimento de bens ou serviços de valor igual ou inferior a 20% (vinte por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, está dispensado do procedimento previsto no § 2º deste artigo.
Trata-se da subcontratação. Apenas pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pela Administração-contratante poderão fornecer à agência contratada bens e serviços considerados complementares.
A subcontratação deve observar os seguintes requisitos: a)só podem ser subcontratadas atividades complementares que se enquadrem na descrição do § 1° do art. 2°; b) só pode ser subcontratado o que já está contratado; e c) necessário que os fornecedores sejam previamente cadastrados pelo ente licitante.
Os parágrafos do artigo acima referido trazem três formas diferentes de seleção para a subcontratação.
Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.
Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.
Art. 16. As informações sobre a execução do contrato, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas em sítio próprio aberto para o contrato na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados.
Parágrafo único. As informações sobre valores pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação.
Art. 17. As agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, 5 (cinco) anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.
Um último ponto que se faz notar é que há no art. 17 acima transcrito, a exigência de que a contratada mantenha acervo, por cinco anos, de todos os serviços prestados e propagandas produzidas, o que será cláusula obrigatória do contrato.
Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.
§ 1º A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera em razão da vigência ou não de planos de incentivo referidos no caputdeste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos dela.
§ 2º As agências de propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veículos de divulgação que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam, devendo sempre conduzir-se na orientação da escolha desses veículos de acordo com pesquisas e dados técnicos comprovados.
§ 3º O desrespeito ao disposto no § 2º deste artigo constituirá grave violação aos deveres contratuais por parte da agência contratada e a submeterá a processo administrativo em que, uma vez comprovado o comportamento injustificado, implicará a aplicação das sanções previstas no caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
O art. 18 traz a figura dos planos de incentivo. Nos parágrafos do dispositivo, a nova lei busca afastar a possibilidade de esses planos influenciarem tanto em discussões a respeito do equilíbrio contratual quanto na escolha desse ou daquele veículo, por conta dos planos de incentivo diferenciados, propugnando pela prioridade, sempre, dos interesses da Administração.
Art. 19. Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 21. Serão discriminadas em categorias de programação específicas no projeto e na lei orçamentária anual as dotações orçamentárias destinadas às despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade pública, inclusive quando for produzida ou veiculada por órgão ou entidade integrante da administração pública.
O art. 21 traz disposições de natureza orçamentária, encontrando-se com o princípio da especificidade das previsões orçamentárias, de modo que reforça o comando do art. 5° da Lei n° 4.320/64, que proíbe dotações globais.
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se que embora se observem algumas falhas/omissões do texto da lei, a mesma veio para tratar de forma mais detalhada dos serviços complexos de publicidade dos órgãos da Administração Pública, seja por suas características peculiares, seja pelas vultosas cifras que são gastas de recursos públicos.
Torcemos para que a Lei possa trazer mais objetividade e transparência, bem como melhor aplicação de dinheiro público quando da contratação desses serviços.
4. BIBLIOGRAFIA
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009.
MACHADO, Oscar Pelissari (2010), "Licitações de Serviços de Publicidade: Aspectos Controvertidos e Problemáticos da Lei n° 12.232, de 29.4.10". Revista Boletim de Licitações e Contratos - BLC, Ano XXIII, 7, 677-685, jul 2010.
SCHWIND, Rafael Wallbach (2010), "Considerações acerca da nova lei de licitações e contratos administrativos de serviços de publicidade (Lei n° 12.232/2010)". Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Ano 9, n° 106, 30-44, out 2010.
Lei n° 12.232/2010.