O art. 8º da Lei 8.906/1.994 (Estatuto da OAB) exigiu, dentre os requisitos necessários para a inscrição do advogado nos quadros da Ordem, e consequentemente para que o bacharel em direito seja autorizado a exercer a sua profissão liberal, a "aprovação em exame de ordem" (inciso IV). O Estatuto da OAB não definiu o que seria esse exame, mas disse, no §1º desse mesmo artigo, que ele seria regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
O Conselho Federal da OAB, efetivamente, "regulamentou" o exame de ordem, através do Provimento nº 81/1.996, que disse apenas que a aprovação nesse exame seria obrigatória para a admissão no quadro de advogados e disse que ele seria aplicado em duas fases, etc.
Ressalte-se, desde logo, que não cabe ao Conselho Federal da OAB a tarefa de regulamentar as leis. O poder regulamentar, ou seja, a tarefa de "regulamentar as leis para a sua fiel execução", de acordo com o art. 84 da Constituição Federal, inciso IV, compete privativamente ao Presidente da República. Esse provimento da OAB é, portanto, inconstitucional, como os outros que o seguiram, ou seja, o provimento nº 109/2.005 e o provimento nº 136/2.009.
Das declarações dos dirigentes da OAB, no entanto, é possível deduzir que o exame de ordem é um instrumento de avaliação da qualificação profissional do bacharel em direito, o que faz com que esse exame seja, novamente, inconstitucional, porque usurpa a competência do poder público para essa avaliação, prevista na Constituição Federal e disciplinada na Lei de Diretrizes e Bases da educação (Lei 9.394/1.996). O art. 205 da Constituição diz que o ensino qualifica para o trabalho. O art. 43 da LDB diz que a educação superior tem por finalidade formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais. O art. 48 da LDB diz que os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular. O art. 209 da Constituição Federal diz que compete ao poder público avaliar o ensino. Não resta dúvida, portanto, de que o exame de ordem, ou exame da OAB, é novamente inconstitucional, inconstitucionalidade esta material, porque ele conflita diretamente com as normas constitucionais que atribuem ao poder público a competência para a avaliação do ensino e para o registro dos diplomas dos cursos superiores por ele autorizados e reconhecidos, através do MEC, evidentemente.
Se os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular, como seria possível que somente o diploma do bacharel em direito não tivesse nenhuma validade, para a sua inscrição nos quadros da OAB?
O exame de ordem é, portanto, um exame inconstitucional, porque é feito por um órgão de classe, ou seja, por uma corporação profissional, cuja competência se limita, ou deveria ser limitada, à fiscalização do exercício profissional, e não à avaliação do conhecimento acadêmico, que já foi avaliado pela instituição de ensino superior, e que já foi comprovado através de um diploma, devidamente registrado pelo MEC.
Mas além da inconstitucionalidade formal, a tal regulamentação da Lei 8.906 pelo Conselho Federal da OAB, e da inconstitucionalidade material, ou seja, a usurpação da competência constitucional do MEC por esse exame, existe ainda uma terceira inconstitucionalidade: o desrespeito ao princípio da isonomia, porque somente os bacharéis em direito, e apenas os que se inscreveram depois de 1.996, são obrigados a se submeterem a um exame desse tipo.
Apenas os bacharéis em direito, mas com a exceção, agora, para os contabilistas, porque a Lei nº 12.249/2.010, que trata de inúmeros assuntos, alterou, em seu art. 76, diversos artigos do Decreto-lei nº 9.295/1.946, para instituir, em seu art. 12, o "exame de suficiência", tão inconstitucional quanto o da OAB, pelo fato de que usurpa a competência do MEC e também porque foi regulamentado pelo Conselho Federal de Contabilidade e não pelo Presidente da República.
Para que cesse o desrespeito ao princípio da isonomia, portanto, basta que o Congresso Nacional autorize o exame para todos os conselhos profissionais. De qualquer maneira, esses exames continuariam sendo inconstitucionais, porque usurpam a competência do poder público.
Qual seria a solução, então? O exame de estado, para todas as profissões, é claro.
Mas o que é um exame de estado? O exame de estado seria o exame feito pelo poder público, dentro da sua competência de fiscalizar e avaliar o ensino e as instituições de ensino superior, que formam profissionais aptos para o exercício das profissões liberais que exigem uma qualificação específica.
O Exame de Estado, ou seja, um exame feito pelo MEC, de preferência, lógicamente, antes da diplomação do bacharel, seria constitucional, mas o Exame de Ordem, feito por um órgão de classe, e que pode ser utilizado como instrumento de reserva de mercado, é claramente inconstitucional, por todas as razões já apontadas.
A regra, de acordo com a nossa Constituição, é a liberdade de exercício profissional – cláusula pétrea, aliás -, consagrada no inciso XIII de seu art. 5º. Assim, todos são livres para o trabalho e para o exercício de uma profissão liberal.
Para algumas profissões, que podemos chamar de "não regulamentadas", como a de pedreiro, a de encanador, a de técnico de TV, e tantas outras, não existem restrições referentes à qualificação profissional. Mas para as profissões regulamentadas, em atenção ao disposto no já referido inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal, a lei exige um diploma de uma instituição de ensino superior, ou seja, uma determinada qualificação profissional. Essa restrição, criada em lei, deve ser, contudo, razoável, e tendo sempre em vista o interesse público, sob pena de se tornar inconstitucional, porque a regra constitucional, conforme já observado, é a da liberdade de exercício profissional, que nem mesmo uma emenda constitucional poderia ser tendente a abolir, simplesmente tendente a abolir, porque essa liberdade é um dos direitos e garantias fundamentais, consagrados pelo art. 5º da Constituição e resguardados como cláusula pétrea pelo § 4º de seu art. 60.
Concluído o curso exigido por lei, em uma instituição de ensino superior, portanto, o acadêmico estará devidamente qualificado para o exercício de sua profissão liberal e essa qualificação será atestada através de um diploma, reconhecido pelo MEC. Bastará, então, que o bacharel se inscreva em seu órgão de classe, que terá a competência, apenas, de fiscalizar o exercício profissional, mas não a competência de avaliar, novamente, a qualificação profissional do bacharel portador desse diploma, como querem os defensores do exame de ordem.
O Jus Navigandi publicou, no último dia 28, mais um artigo que defende esse exame, assinado este pelo advogado Luiz Cesar Barbosa Lopes, que é também professor da Unieuro: Exame da OAB: Uma necessidade para a sociedade.
Nesse artigo, o Dr. Luiz Cesar repete os mesmos argumentos de sempre, ou seja:
1) o de que o exame é necessário para proteger a sociedade contra os maus profissionais. Eu só não consigo entender como um professor de direito pode confessar que contribuiu para aprovar um acadêmico que não possui o mínimo necessário de conhecimento jurídico e que, por essa razão, o exame de ordem é necessário para proteger a sociedade contra os maus profissionais. Por que será que ele não reprovou, desde logo, esses possíveis maus profissionais? O Correio Braziliense noticiou, recentemente, (VEJA AQUI) que a Unieuro ocupa uma das últimas posições no ranking dos cursos de Direito no Distrito Federal, tendo aprovado apenas 10,53% dos candidatos inscritos. Assim, de um total de 750 candidatos, apenas 79 foram aprovados no exame de ordem. Por que será que esses 671 bacharéis diplomados pela Unieuro foram aprovados por todos os seus professores, inclusive pelo Dr. Luiz Cesar, em todas as matérias, durante os cinco anos do curso, em inúmeras provas e no Trabalho de Conclusão do Curso, defendido perante uma Banca, e depois o exame da OAB constatou que eles não possuem o mínimo necessário do conhecimento acadêmico exigido para o exercício da advocacia? Não seria melhor fechar todas as faculdades e deixar que a OAB, através de suas Escolas Superiores da Advocacia, assuma a responsabilidade de formar os futuros advogados?
2) o curso de direito não forma advogados, forma apenas bacharéis, que não terão nenhuma profissão liberal. Essa afirmação contradiz, evidentemente, a Constituição Federal. E o bacharel em direito seria o único, assim, que não tem nenhuma profissão. Será que as faculdades antigas eram faculdades de advocacia, e por essa razão não existia o exame de ordem? E quando foi, exatamente, que as faculdades deixaram de ser faculdades de advocacia?
Mas o Dr. Luiz Cesar disse, ainda, que "o exame da OAB precisa ser aprimorado, talvez para chegar ao nível de excelência dos exames aplicados nos Estados Unidos da América, onde não se exige um, mas vários exames para fins de avaliar a aptidão dos candidatos para o exercício da advocacia (ex: Bar examination; Multistate Bar Exam; Multistate Essay Exam; Multistate Performance Test, etc.), mas a abolição do exame da OAB só surge como voz daqueles que encaram a advocacia como uma profissão qualquer onde ganhar ou tentar ganhar dinheiro é o objetivo principal e a sociedade que se "exploda"..."
A conclusão de que somente desejam a abolição do exame aqueles que encaram a advocacia como uma profissão de mercenários é deplorável. Não entendo, também, como um professor de direito pode pretender desqualificar dessa maneira quem pensa de forma diferente e como é possível que ele, tendo sido aprovado no exame de ordem, não consiga entender que uma norma inconstitucional não pode ser defendida, simplesmente, como necessária.
Mas o Dr. Luiz Cesar desconhece, pelo que se depreende do trecho acima transcrito, o que seja um exame de estado, porque muitos desses exames, nos Estados Unidos, são aplicados pelo poder público. A National Conference of Bar Examiners é uma corporação de fins não lucrativos, fundada em 1.931. Neste link, http://www.ncbex.org/bar-admissions/offices/, é possível encontrar os endereços de todos esses órgãos, encarregados da realização dos exames, nos diversos estados.
Em outras palavras: nos Estados Unidos, o exame não é da ABA (American Bar Association), mas é principalmente controlado pelo Estado, ou seja, pelo poder público.
Deve ser ressaltado, contudo, que mesmo que outros países adotassem um exame de ordem semelhante ao nosso, feito por uma corporação profissional, para rasgar diplomas já registrados pelo poder público, isso não seria argumento jurídico para a defesa de sua constitucionalidade. É evidente que não se pode alegar, por exemplo, que alguns estados americanos adotam a pena de morte, para defender a sua constitucionalidade no Brasil.
A Itália também adota o Exame de Estado, para todas as profissões, como pode ser observado nestes links, das universidades que realizam alguns desses exames: Universidade de Roma, Universidade de Messina, e Universidade de Bolonha.
Mas o Dr. Luiz Cesar aproveitou, também, para criticar a decisão recente do Desembargador do TRF/5ª, que ele chama de Sr. Vladimir Souza Carvalho e para afirmar: "O presidente da OAB, Ophir Cavalcante, saiu prontamente em defesa do exame, tendo explanado que o exame visa, primordialmente, a proteção da sociedade. O que não mereceu tanta importância da imprensa foi o fato de que o filho do Desembargador Federal contrário ao exame da OAB já fora reprovado quatro vezes no exame, fato este que só demonstra o absurdo casuísmo de que se revestiu a atuação do nobre magistrado, exteriorizando, ainda, a flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade presentes numa decisão que amparou a pretensão de poucos em detrimento da segurança de toda a sociedade."
Cabem aqui, certamente, algumas considerações e algumas indagações:
1) esse fato, referente ao filho do desembargador, mereceu, sim, enorme importância na imprensa. As declarações do Dr. Ophir, que foram muito criticadas, pelo desrespeito em relação a esse magistrado, estão publicadas em inúmeros jornais e páginas na internet. A própria página oficial da OAB Piauí publicou a notícia: (VEJA AQUI)
O Dr. Ophir declarou, entre outras coisas, que: "Seu filho [do desembargador] já fez exames de Ordem e não passou. Então, ao liberar as pessoas alegando inconstitucionalidade do exame de uma forma indireta, ele vai beneficiar o filho se essa tese vier a ser vitoriosa. Portanto, é com essa perspectiva que a Ordem entende que existe um critério ético a ser observado".
Na minha opinião, o Desembargador não feriu qualquer preceito ético. Ao contrário, foi o Dr. Ophir quem absurdamente descumpriu o próprio Provimento nº 136/2.009, do Conselho Federal da OAB, cujo art. 18 determina: "A divulgação dos resultados das provas do Exame de Ordem será efetuada após homologação pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem, vedada a divulgação dos nomes dos examinados não aprovados."
Aliás, essa proibição da divulgação dos nomes dos examinados não aprovados já existia nos provimentos anteriores: art. 7º § 1º do Provimento nº 81/1.996 e art. 7º § 1º, também, do Provimento nº 109/2.005.
2) Pode o Presidente da OAB descumprir um Provimento aprovado pelo seu Conselho Federal? O que seria mais grave? Descumprir esse provimento, ou descumprir a Constituição Federal? Se for necessário, a Constituição e o Provimento podem ser descumpridos?
3) A partir de agora, prevalecendo essa tese jurídica, de que um magistrado se torna suspeito para decidir a respeito do exame de ordem pelo fato de que o seu filho foi reprovado nesse exame, vamos iniciar uma pesquisa rigorosa a respeito dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que em breve deverão julgar o recurso extraordinário nº 603583-RS, que já teve a sua repercussão geral decidida pelo Plenário Virtual, em 11.12.2.009.
Quem sabe os dirigentes da OAB não pretendem alegar a suspeição de alguns Ministros do Supremo, cujos filhos, netos, ou sobrinhos tenham sido reprovados no Exame de Ordem?
Será que os dirigentes da OAB pretendem alegar a suspeição de alguns desses Ministros, por esse mesmo motivo, desde logo, para derrubar essa decisão, da repercussão geral?
Afinal, se a repercussão geral fosse negada, o recurso extraordinário seria arquivado.
E, pensando bem, para que serve a nossa Constituição, se ela pode ser descumprida, com tanta facilidade?
Será que ela serve apenas para que os professores de Direito Constitucional enganem os seus alunos, para que eles pensem que existem, realmente, os direitos fundamentais, dentre eles o direito de livre exercício profissional, e que o mandado de segurança é um remédio constitucional que serve para que o Judiciário garanta o efetivo exercício desses direitos? Será que a Constituição serve apenas para que as questões dos concursos públicos e do exame de ordem cobrem dos candidatos esse conhecimento inútil, destinado apenas a selecionar aqueles que melhor acreditarem e cegamente decorarem esses dogmas constitucionais??
Será que a Constituição serve apenas para que o Conselho Federal da OAB possa ingressar perante o Supremo Tribunal Federal, sempre que lhe aprouver, com Ações Diretas de Inconstitucionalidade, alegando o seu descumprimento e para que o Conselho Federal da OAB mantenha uma Comissão Nacional de Estudos Constitucionais que, até a presente data, ainda não conseguiu responder ao meu questionamento, referente à inconstitucionalidade dos convênios de assistência judiciária da OAB, encaminhado ao seu Conselho Federal em novembro de 2.007?