6 O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL
O objetivo fundamental do presente capítulo é apresentar a o direito à Previdência Social como um direito fundamental no atual panorama constitucional brasileiro.
Para tanto, será necessária uma pequena introdução à teoria dos direitos fundamentais, particularmente na visão de GUERRA FILHO, seguida de uma apresentação do recurso cível 90.02.08648-2/RJ, julgado em 19/03/1992 pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região no qual, pela primeira vez, se definiu o direito à previdência social como um direito fundamental.
Sabe-se que, em sociedades periféricas como o Brasil, a notória incapacidade do Estado em concretizar os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, pela inércia do Poder Legislativo e ineficiência do Poder Executivo, desembocou naquilo que Boaventura de Sousa Santos chama de "patologia da representação" (SANTOS, 2005, p. 39-82), que nada mais é que o fato de os cidadãos se considerarem cada vez menos representados por aqueles que elegeram.
É intuitivo que um dos sintomas desta patologia consiste na pletora de violações ao princípio não apenas da legalidade mas, conforme já visto, violações à Justiça propriamente dita, considerado o princípio da juridicidade já analisado anteriormente.
Especificamente, no que diz respeito ao nosso tema, qual seja, o abuso do poder regulamentar em matéria previdenciária, isto tem ocorrido através da edição de leis previdenciárias lacunosas, as quais acabam por deixar margens às interpretações dúbias e, em atendimento majoritariamente, quando não exclusivamente, aos interesses econômico-financeiros do Estado, os quais são usualmente qualificados como "interesse público".
Tais leis lacunosas acabam por dar margem a regulamentos de execução das leis previdenciárias que são por vezes excessivamente restritivos, visto que tendem a limitar, indevidamente, o acesso dos segurados aos benefícios da Previdência Social. Tal é, em última síntese, a conceituação ou a caracterização do abuso do poder regulamentar em matéria previdenciária.
Fazendo isto, tais regulamentos ensejam a violação de diversos princípios, dos quais o de mais alta importância é o chamado principio da dignidade da pessoa humana, visto que violam o direito de acesso a um direito fundamental previsto na Constituição Federal. E, como afirma BANDEIRA DE MELLO (1981: p. 83):
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
Isto posto, torna-se necessária uma caracterização do tema Estado e sociedade, quadro no qual estarão inseridos os direitos fundamentais. FEITOSA (2008) afirma que:
"Salveti Neto define o Estado como ‘a sociedade política e juridicamente organizada para atender ao bem comum’. A sucinta definição demonstra que a condução dos negócios estatais não se submete, exclusivamente, às regras de cunho jurídico. E isto se explica na própria gênese do Estado, cuja conformação jurídica é relativamente recente. (...). O bem comum, assim, é o fim principal do Estado.
Uma maneira típica de se alcançar o bem comum em uma determinada sociedade é através do estabelecimento de determinados direitos, os quais serão indiscriminadamente conferidos a todos os membros daquela sociedade; tais direitos serão denominados direitos fundamentais. A existência de tais direitos e a garantia de sua fruição pelos membros de tal sociedade são, contemporaneamente, vistos como um dos pilares fundamentais do chamado Estado de Direito.
GUERRA FILHO (2006: p. 101), ao dissertar sobre os princípios constitucionais, afirma que:
"O princípio do Estado Democrático de Direito pode ser entendido como resultado da conjunção de duas exigências básicas, da parte dos integrantes da sociedade brasileira, dirigida aos que atuarem em seu nome na realização de seus interesses, e que podem ser traduzidas no imperativo do respeito à legalidade, devidamente amparada na legitimidade. Já no primeiro artigo da Constituição evidencia-se que daquele princípio se extraem outros, tidos, pelo próprio enunciado do frontispício do título I, como ‘princípios fundamentais’. Dentre estes, porém, seguindo de perto a melhor doutrina constitucional portuguesa, esteada em lições germânicas (J. J. Gomes Canotilho), distinguiremos ‘princípios fundamentais estruturantes’ de ‘princípios fundamentais gerais’, sendo esses colocados em patamar abaixo dos primeiros, havendo ainda, abaixo deles, os ‘princípios constitucionais especiais’, e, em seguida, as normas constitucionais que não são princípios, mas simples ‘regras"
A importância específica de tal excerto para o presente trabalho é a qualificação do princípio da legalidade, a qual está devidamente amparada na legitimidade – amparo este que ressaltamos, também, por sua própria importância específica - como, eventualmente, o princípio fundamental estruturante do Estado Brasileiro de Direito.
ATALIBA (2001: pp. 122-123) também ressalta tal importância, ao afirmar que:
"Se o povo é o titular da res publica e se o governo, como mero administrador, há de realizar a vontade do povo, é preciso que esta seja clara, solene e inequivocamente expressada. Tal é a função da lei: elaborada pelos mandatários do povo, exprime a sua vontade. Quando o povo ou o governo obedecem à lei, estão: o primeiro obedecendo a si mesmo, e o segundo ao primeiro. O governo é servo do povo e exercita sua servidão fielmente ao curvar-se à sua vontade, expressa na lei. O Judiciário, aplicando a lei aos dissídios e controvérsias processualmente deduzidas perante seus órgãos, não faz outra coisa senão dar eficácia à vontade do povo, traduzida na legislação emanada por seus representantes.
O evolver das instituições publicísticas que informam a nossa civilização culmina com a consagração do princípio segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, III), que, em nosso contexto sistemático, aparece como a conjunção do princípio da supremacia da lei e exclusividade da lei como forma inovadora e inaugural (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello) da vontade estatal. Daí que só a lei obrigue e nada além da lei o possa fazer. (grifamos)
Discorrendo sobre a absoluta limitação, no que diz respeito ao poder regulamentar, de efetivar restrições aos direitos fundamentais, SABINO (2004) explica, em sentido contrário, que os direitos fundamentais são, em si mesmos, uma restrição, um autêntico limite, ao poder regulamentar, como se vê:
"Garantidos na Constituição os direitos individuais, a sua declaração constitui, por si mesma, um limite oposto de modo absoluto ao poder regulamentar da Administração. Os direitos fundamentais são, pois, limitações ao poder regulamentar. A máxima efetividade que lhes deve ser conferida impõe um modo de proteção. A exigência, em hipóteses restritivas, de leis em conformidade com os postulados normativos aplicativos da proporcionalidade e da razoabilidade constitui uma proteção indissociável da efetividade dos direitos fundamentais."
O outro princípio de fundamental importância, no escopo do presente trabalho, é o chamado princípio da dignidade humana. O supracitado doutrinador GUERRA FILHO, no mesmo trabalho já citado (GUERRA FILHO: p. 101), afirma que:
"Dentre os ‘princípios fundamentais gerais’, enunciados no art. 1º da Constituição de 1988, merece destaque especial aquele que impõe o respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio mereceu formulação clássica na ética kantiana, precisamente na máxima que determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito. Esse princípio demarcaria o que a doutrina alemã, considerando a disposição do art. 19, II, da Constituição de Bonn (1949), denomina de ‘núcleo essencial intangível’ dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em ‘princípios constitucionais especiais’, que seriam a densificação (Canotilho) ou a ‘concretização’ (embora em nível ainda extremamente abstrato) daquele ‘princípio fundamental geral’, de respeito à dignidade humana. Dele, também, se deduziria o já mencionado ‘princípio da proporcionalidade’, até como uma necessidade lógica, além de política, pois se os diversos direitos fundamentais estão, abstratamente, perfeitamente compatibilizados, concretamente se dariam as ‘colisões’ entre eles, quando então, recorrendo a esse princípio, se privilegiaria, circunstancialmente, algum dos direitos fundamentais em conflitos, mas sem com isso chegar a atingir outro dos direitos fundamentais conflitantes em seu conteúdo essencial."
Deste excerto doutrinário é possível extrair algumas conclusões interessantes para o tema central do presente trabalho, o que passamos a fazer. Inicialmente, impende verificar que o autor insere o princípio da dignidade da pessoa humana na classe dos ‘princípios fundamentais gerais’, classe esta que, lembramos, é colocada em patamar abaixo dos chamados ‘princípios fundamentais estruturantes’, classe na qual se inseriu o princípio da legalidade. Tal aparente "rebaixamento" é, a nosso ver, e salvo melhor juízo, apenas aparente, visto que depreende-se do texto que, em um Estado Democrático de Direito – o qual terá, como já dito, entre os seus fundamentos o princípio da legalidade - o princípio da dignidade da pessoa humana será uma decorrência lógica do respeito ao princípio da legalidade.
E nem mesmo poderia ser de outro modo: se a existência do Estado - o qual é erigido sob a condição fundamental de privar o ser humano de um quinhão significativo daquele valor que lhe é um dos mais importantes, qual seja, a liberdade – tem por objetivo fundamental possibilitar a existência do bem comum a ser obtido através da lei, da juridicidade e da segurança jurídica, privar o ser humano do acesso a estes bens é privá-lo daquilo que lhe é mais importante.
O consectário lógico de tal conclusão será que, ocorrida uma lesão ao princípio da legalidade, lesada estará a dignidade humana; e mais forte será a lesão quando ocorrer diretamente a um direito fundamental, aqui exemplificado no direito à Previdência Social, visto que os direitos fundamentais são, conforme expressamente consignado pelo autor supracitado, uma forma de densificação da dignidade da pessoa humana.
Corolário importante, também a título de conclusão extraída do texto supracitado, é que o assim chamado princípio da proporcionalidade deverá ser uma ferramenta de dissolução dos conflitos envolvendo direitos fundamentais, entre os quais se inclui o direito à Previdência Social.
Explicitamente, entenda-se que a execução da lei, que se dará através do denominado regulamento de execução, deverá ser aplicada de modo a avaliar as proporções dos interesses e valores envolvidos, e a não-observância de tal preceito poderá ter como resultado a lesão ao direito fundamental; não é por outro motivo que os excessos regulamentares eventualmente presentes na seara do Direito Previdenciário têm sido entendidas como constituindo um abuso do poder regulamentar.
Observado este panorama geral, analisamos a seguir o leading case no qual, pela primeira vez, através de uma analogia entre o princípio da dignidade da pessoa humana – não citado nominalmente, mas ali presente em sua essência - e a lei de proteção aos animais, definiu-se o direito à previdência social como um direito fundamental.
7 A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL: A APELAÇAO CÍVEL NO PROCESSO 90.02.08648-2/RJ DO TRIBUNAL FEDERAL REGIONAL DA 2ª REGIÃO
Tal julgado se insere no escopo do presente trabalho por ter sido aquele em que, pela primeira vez, conforme já dito, qualificou-se o direito à previdência social como um direito fundamental, no sentido dado aos direitos fundamentais pela atual Carta Constitucional. Em si mesmo, o julgado não tem qualquer menção, ainda que indireta, ao tema do abuso do poder regulamentar, prestando-se a estar aqui presente apenas pelo pioneirismo, bem como pelo contraste que se verifica entre sua fundamentação inteiramente baseada em princípios constitucionais e a fundamentação estritamente positivista, no mau sentido, que se verifica na defesa de regulamentos previdenciários que, em última instância, vêm a se verificar serem infringentes do próprio princípio da legalidade.
A fundamentação da decisão teve como base o chamado caráter humanitário [04] da questão, através de uma interessantíssima comparação entre os direitos humanos e os direitos dos animais, conforme se verá.
Vide a ementa do acórdão:
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO
I - No caso presente, um ancião, agora com noventa anos, valeu-se de possíveis fraudes para obtenção de aposentadoria. O benefício, no seu valor mínimo, deveria ser concedido, conforme estabelecido no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, por ter-se tornado ela auto-aplicável, em virtude de, até o momento, não ter sobrevindo a lei referida em tal dispositivo. Ademais, o benefício deveria, também, ser concedido, mediante a simples comprovação de se tratar de um ser humano. Invoca-se, para tanto, assim como o fez o saudoso Jurista Sobral Pinto, o Decreto nº 24.645/34, Lei de Proteção aos Animais, quando, no seu artigo 11, afirma: "todos os animais existentes no País são tutelados do Estado". Já os brasileiros, somente gozarão de tal tutela se conseguirem, embora em idade provecta, doentes e desamparados, comprovar a prestação de serviços durante trinta anos. Pelo artigo 21, parágrafo 31, do mesmo diploma legal: "os animais serão assistidos em Juízo pelo representantes do Ministério Público". Já, o segurado humano destes autos só logrou manifestação contrária à sua causa. O artigo 31, inciso V, da mesma lei considera maus tratos: "abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem como deixar de ministrar-lhe tudo que humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária". O autor, com quase um século de existência, aguardou em vão, durante anos, a concessão de auxílio doença que, finalmente, não veio.
II - Recurso provido, em parte, para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de um salário mínimo mensal a partir do ajuizamento da ação. Sem honorários nem custas em face da gratuidade e da sucumbência recíproca.
POR UNANIMIDADE, DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Verifica-se que a não-concessão do benefício fundamenta-se basicamente na inexistência de previsão legal para tanto, o que foi devidamente contraposto pelo relator através do entendimento de tratar-se de diploma constitucional auto-aplicável, ou seja, independendo de previsão legal expressa.
A este fundamento, acrescentou-se que, se mesmo os animais são protegidos pelo Estado em sua sobrevivência, seria um contra-senso deixar à míngua da mesma proteção estatal um ser humano, ainda mais em se tratando de um ser humano de idade avançada; tal procedimento consistiria, em última análise, em ter como de maior valor a vida animal que a vida humana.
Em primeira instância judicial, assim como na instância administrativa, o pedido havia sido indeferido, visto que, alegadamente, o segurado era um recorrente fraudador da Previdência Social, sendo inclusive conhecido dos servidores e existindo até mesmo uma Circular emanada da Chefia da Autarquia Previdenciária que "avisava" sobre as suas artimanhas, entre as quais se incluíam a falsificação de registros laborais na Carteira de Trabalho e até mesmo o que denominava como "Contratos Gratuitos", os quais eram forjados de molde a "comprovar" a existência de supostas prestações de serviço, as quais seriam aptas a enquadrar o autor como beneficiário da Previdência Social.
Nada disto, contudo, teria, na visão do Relator, o condão de afastar o caráter humanitário – que atualmente denominaríamos, provavelmente, o caráter de dignidade humana – da concessão do benefício, visto que indispensável, no caso concreto, à sobrevivência do segurado. Ao contrário, a conduta violadora da lei é vista como mero resultado do que entende ser o que denomina "perversidade do sistema previdenciário", perversidade esta que tende, em si mesma, a conduzir ao comportamento fraudador; vide excerto do acórdão:
Perverso o Sistema Previdenciário que leva um ancião, agora com cerca de 90 anos, a valer-se de possíveis fraudes para obtenção de uma mísera aposentadoria.
O benefício, num País civilizado, deveria ser concedido, no seu valor mínimo, mediante a simples comprovação de se tratar de um ser humano.
Invoco em prol de que afirmo, tal como o fez o Saudoso Jurista Sobral Pinto, o Decreto nº 24.645, de 10 de julho de 1934, lei da proteção aos animais.
(...)
Já o Autor, com quase um século de existência, como se verifica nos autos do procedimento administrativo, aguardou em vão, durante vários anos, a concessão de auxílio-doença que finalmente não veio. Durante anos, os funcionários recomendavam "o máximo rigor na apuração da efetiva prestação de serviços."
Já o animal doente, ferido, extenuado ou mutilado não poderia ser abandonado por força de lei, devendo-se-lhe ministrar tudo que humanitariamente se lhe pudesse prover, inclusive assistência veterinária.
Além disso, dispõe o art. 203 da Constituição Federal:
"Art. 203. A Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à Seguridade Social e tem por objetivos:
V - a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover a própria manutenção ou de tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei."
E se a lei até agora não veio, a Constituição se torna auto-aplicável ou, então, é de se conceder mandado de injunção ex officio para seu cumprimento."
Verificado, deste modo, o inafastável caráter de direito fundamental da Previdência Social, fica alcançado o nosso objetivo nesta altura do trabalho, tanto no que diz respeito a uma inaplicabilidade de uma visão positivista/legalista quando da análise de tais direitos, quanto no que diz respeito ao malferimento à dignidade da pessoa humana que tal visão pode vir a provocar.