4. A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CONCUBINATO ADULTERINO
O Código Civil de 2002 teve o condão de definir o concubinato e extirpar a utilização desta terminologia para designar o que hoje é entendido como união estável. O avanço legislativo veio acompanhado da já pretérita aversão ao fenômeno concubinário, incluindo-se a espécie adulterina.
E assim é possível afirmar pois são vários os dispositivos que denotam a o repúdio do legislador brasileiro ao concubinato, o que será exposto mais detalhadamente adiante. [25] Em contrapartida, nenhuma norma consagra direitos aos concubinos deixando para a doutrina e a jurisprudência a tarefa de análise dos casos que lhe são postos.
Destarte, a legislação é omissa, lacunosa no que tange aos efeitos jurídicos do relacionamento concubinário. Tal fato gera instabilidade das relações intersubjetivas uma vez que a existência do impedimento matrimonial não é óbice para a ocorrência no mundo fático de relacionamentos simultâneos entre pessoas já casadas ou em união estável. Assim, as pessoas continuam a praticar o concubinato, por diversos motivos, gerando conseqüências na vida de uma parcela considerável da população brasileira.
Uma das características do concubinato adulterino, como exposto, é a não eventualidade da relação conjugal. Por vezes relacionamentos concubinários duram por vários anos, até mesmo décadas, e os concubinos criam relação de dependência financeira entre si, adquirem patrimônio comum, constituem prole, enfim, uma séria de outras situações que, inobstante praticadas sob a égide de um ilícito contratual e ofendendo ao princípio da monogamia não podem ser ignoradas pelo Direito.
Busca-se, tão somente, a regulamentação dos efeitos do concubinato de modo a uniformizar a prática jurisprudencial acerca do tema e evitar discrepâncias e instabilidade jurídica. Como se verá no curso deste capítulo os magistrados apreciam feitos envolvendo o concubinato de diversas formas, prejudicando tanto os partícipes da relação concubinária (que não possuem a real noção das conseqüências de seus atos) quanto os cônjuges ou companheiros traídos (que podem vir a sofrer com os efeitos erroneamente atribuídos ao concubinato).
A regulamentação das conseqüências do concubinato não prescinde da negação ao princípio da monogamia. Para regulamentar o concubinato não se faz necessário o seu reconhecimento como entidade familiar, a permissão da poligamia tampouco a equiparação de seus efeitos aos do casamento ou da união estável.
Em que pese à existência de alguns dispositivos que limitem a transmissão de propriedade entre concubinos não se pode rematar que os mesmos são bastante para regulamentação do fenômeno concubinário dado a complexidade do tema. Por conseguinte, importante o estudo detido das interpretações jurisprudenciais dada às uniões concubinárias para que se possam vislumbrar alternativas legislavas de tratamento do fato.
5. REPERCUSSÕES PATRIMONIAIS DO CONCUBINATO ADULTERINO E A SÚMULA 380 DO STF
São vários os direitos vedados à união concubinária. Reiteradas vezes o legislador brasileiro demonstra a sua aversão a existência de relacionamentos conjugais simultâneos, ratificando a supremacia do princípio da monogamia no direito de família ao criar obstáculos à transferência e comunicação de patrimônio entre concubinos.
Ocorre que ainda assim os relacionamentos concubinários existem e por vezes ocupam considerável período da vida dos concubinos e são dotados de publicidade e habitualidade. Os concubinos podem adquirir patrimônio na constância do relacionamento, viverem com dependência financeira do outro, transferir patrimônio entre si, sendo comum a existência de certames envolvendo o patrimônio dos concubinos e do cônjuge traído.
Nada na vida dura eternamente, sequer a vida pendura no infinito. Logo, tanto a união concubinária quanto a matrimonializada, ou a oriunda do companheirismo, terão seu termo final, dando asno aos famosos conflitos patrimoniais. É o que a sabedoria popular explana no famoso ditado: "No começo é meu bem. No final, meus bens.".
Os conflitos de interesses podem ocorrer tanto entre os próprios concubinos quanto entre um destes e o cônjuge traído. Em geral são mais marcantes quando do término do relacionamento concubinários, seja pela separação entre os concubinos ou pelo falecimento de um destes. Lides envolvendo concubinos ainda "amantes" são pouco comuns no Poder Judiciários vez que os relacionamentos adulterinos são marcados, em geral, por relativa clandestinidade, inerente ao adultério.
A lei não atribui efeitos aos relacionamentos concubinários. Ao concubinato não se aplica qualquer dos regimes de bens previstos na legislação de modo que um concubino não pode se valer de seu relacionamento para pleitear parcela do patrimônio de seu cúmplice, como será exposto de maneira mais detida adiante.
Qualquer caminho transverso que os concubinos tentem utilizar para burlar o impedimento matrimonial que lhes é imposto poderá ser anulado com base na legislação posta, que impõe restrições a qualquer efeito patrimonial do concubinato.
Inicialmente convêm mencionar os dispositivos legais que impõem restrições aos direitos dos concubinos. É interessante a análise do Art. 550 do CC/2002, que proíbe doações do cônjuge adultero ao seu(ua) concubino(a), possibilitando a anulação do referido negócio jurídico pelo cônjuge traído ou por seus herdeiros no prazo de 02 (dois) anos. [26] No mesmo sentido é o teor do inciso V do Art. 1.642 do Código Civil, que dispõe:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
(...)
V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
A exceção prevista no inciso V do Art. 1.642 do Código Civil diz respeito a hipótese de exclusão do concubinato pela separação de fato do concubino casado pelo período superior a 05 (cinco) anos que, como visto, descaracteriza a existência do concubinato.
O artigo 1.801, III do CC/2002 veda a nomeação de concubino como herdeiro ou legatário, salvo na hipótese de separação de fato do cônjuge casado por mais de 05 (cinco) anos.
Tais normas têm o escopo de evitar o desfalque do patrimônio do cônjuge enganado em detrimento do relacionamento concubinário de seu consorte. Assim, qualquer doação que um concubino fizer ao outro, de qualquer bem, poderá ser anulada pelo cônjuge traído ou seus descendentes. [27]
Mais uma vez a lei explana a ausência de qualquer direito aos que vivem em concubinato. De igual modo a jurisprudência está repleta de exemplos de aversão ao fenômeno concubinário adulterino, sendo minoritária a corrente que entende em sentido oposto. Entretanto demandas envolvendo relacionamentos adulterinos continuam a ingressar no Poder Judiciário que possui diversos entendimentos no que tange às conseqüências patrimoniais do concubinato.
Convêm relembrar que outrora o termo concubinato era utilizado para designar a união estável (concubinato puro) e o relacionamento adulterino (concubinato impuro). Desta forma, muitas súmulas e julgados recentes utilizaram-se da aludida expressão para indicar uniões estáveis, o que requer muita cautela do operador do Direito.
Os pronunciamentos jurisdicionais relacionados ao tema oscilam de tribunal para tribunal, gerando insegurança e instabilidade jurídica.
O concubinato, como visto, não é uma entidade familiar reconhecida pelo Direito. Aos filhos oriundos deste relacionamento são assegurados todos os direitos previstos em lei à prole oriunda da união estável ou do matrimônio. Todavia, aos concubinos não são aplicados quaisquer dos direitos garantidos aos companheiros ou cônjuges. Sequer é possível a instituição de qualquer regime de bens ao concubinato.
Nesta esteira e considerando a incidência do concubinato e sua forma de constituição, que por vezes ocupa vários anos e gera relação de dependência econômica entre os concubinos, as conseqüências patrimoniais do concubinato são definidas ao bel entender do julgador.
Dois aspectos precisam ser pontuados para o estudo das conseqüências patrimoniais do concubinato. O primeiro concerne a participação econômica dos concubinos na construção do patrimônio (contribuição direta) e o segundo a participação moral (contribuição indireta).
No que tange a participação econômica dos concubinos o entendimento dominante está no sentido da possibilidade de comunicação de bens entre os concubinos desde que reste comprovada a efetiva contribuição direta na aquisição de bens.
Segundo este entendimento o relacionamento concubinário poderia ser equiparado a uma sociedade de fato entre os concubinos, sem qualquer caráter familiar. A divisão do patrimônio havido com o esforço comum dos concubinos se daria na mesma proporção das contribuições de cada partícipe. Veda-se, pois, o enriquecimento ilícito de um dos concubinos por existência de vedação no campo obrigacional e não pessoal. Neste sentido é o entendimento de Rolf Madaleno [28]
Atualmente a união estável é regulada pelo Direito de Família, enquanto o concubinato de pessoa casada e não separada de fato constitui uma sociedade de fato, surgida de um relacionamento adulterino estável, rotineiro, duradouro. Sucedendo a aquisição de bens, por não se tratar de entidade familiar constitucional, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas, esta relação deve ser disciplinada pelo Direito das Obrigações, com vistas a inibir o enriquecimento indevido (Art. 884). No entanto, não se trata de um ponto de vista pacífico, tampouco unânime, havendo quem defenda e admita a dualidade de relacionamentos estáveis.
Cristiane Gomes, em seu artigo "Conseqüências Patrimoniais do Concubinato Adulterino" [29] afirma que quando há colaboração direta dos concubinos na aquisição de patrimônio deve-se equiparar o concubinato a uma sociedade de fato, ou seja, a uma sociedade formada sem o atendimento das formalidades legais, no âmbito econômico, por pessoas com interesses em comum.
Neste caminhar, a súmula nº 380 do STF, editada inicialmente para tratar da união estável, vem sendo aplicada a casos de concubinato adulterino por tratar justamente da hipótese de partilha de patrimônio havido com colaboração direta dos concubinos. Dispõe a aludida súmula que "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum."
Este é o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça aplicado no seguinte Agravo Regimental [30]:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOCIEDADE DE FATO. CONCUBINATO IMPURO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A revisão do acórdão recorrido que, ao dirimir a controvérsia, reconhece a caracterização de longa união estável e o conseqüente direito à partilha dos bens angariados com o esforço comum, demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede especial, ut súmula 07/STJ.
2. Não destoa o v. acórdão recorrido da orientação emanada desta Corte acerca da possibilidade de dissolução de sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado, visto que o denominado concubinato impuro não constitui circunstância impeditiva da aplicabilidade da súmula 380 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental desprovido.
(grifo nosso)
Logo, desde que o concubino comprove que houve efetiva participação sua na constituição do patrimônio de seu partícipe no adultério fará jus a parcela dos bens na medida de sua colaboração. Para tanto será necessário que o concubino que se sinta prejudicado prove judicialmente a sua colaboração na aquisição do patrimônio, o que pode ser deverás trabalhoso. [31]
Em que pese a primazia do princípio da monogamia no Direito de Família, ainda existem entendimentos no sentido de reconhecimento da legalidade do pluralismo familiar. Embora minoritário, tal entendimento defende que o relacionamento paralelo ao casamento merece guarida jurisdicional, fazendo a concubina direito a parcela dos bens havidos na constância do concubinato independentemente da prova de sua efetiva contribuição financeira.
Advogada fervorosa desta corrente, como visto, a Desembargadora gaucha Maria Berenice Dias aduz que o concubinato é uma entidade familiar e não pode ser equiparada a uma sociedade de fato na medida em que este não é o propósito que leva duas pessoas a unir-se e manter um relacionamento afetivo. Seu entendimento outrora foi absolvido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme julgado a seguir:
APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO" . SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante a outra união estável também vivida pelo de cujus. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em ¿triação¿, pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. POR MAIORIA. [32]
Da simples análise do acórdão acima se constata a aberração jurídica que é o reconhecimento de efeitos jurídicos ao concubinato adulterino nos moldes de uma união estável. Não há qualquer estabilidade ao cônjuge ou companheiro enganado. O patrimônio da família nuclear acaba sendo atingido pela má-fé do cônjuge adultero sem que o cônjuge enganado tenha participado de qualquer ato atentatório a estabilidade familiar.
A própria Maria Berenice Dias [33] já reconhece a superação de sua tese.
Deixar de reconhecer a família paralela como entidade familiar leva à exclusão de todos os direitos do âmbito do direito das famílias e sucessório. Assim, a companheira não pode receber alimentos, herdar, ter participação automática na metade dos bens adquiridos em comum. A jurisprudência amplamente majoritária nega a existência desses relacionamentos, não os identificando como união estável. No máximo é invocado o direito societário como reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constância, mediante indispensável prova da participação efetiva para a aquisição patrimonial. Nada mais é deferido.
(grifo nosso)
Ocorre que depois de reiterados pronunciamentos do STJ no sentido da impossibilidade de reconhecimento de efeitos patrimoniais ao concubinato adulterino o próprio TJRS pacificou seu entendimento para deixar de atribuir quaisquer efeitos aos relacionamentos concubinários. Senão vejamos:
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. DUPLICIDADE DE CÉLULAS FAMILIARES. DESCABIMENTO. 1. A monogamia constitui princípio que informa o direito matrimonial, não se podendo reconhecer a constituição de uma união estável quando a pessoa for casada e mantiver vida conjugal com a esposa. O relacionamento adulterino não tem o condão de constituir união estável. 2. Em matéria de sentimentos, não há garantia de amor eterno a ensejar o direito a indenização pelos dissabores sofridos em decorrência do término de uma relação afetiva. Recurso desprovido, vencida a Relatora. [34]
E ainda [35]:
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. MATRIMÔNIO HÍGIDO. CONCUBINATO. RELACIONAMENTO SIMULTÂNEO. Embora a relação amorosa, é vasta a prova de que o varão não se desvinculou do lar matrimonial, permanecendo na companhia da esposa e familiares. Sendo o sistema monogâmico e não caracterizada a união putativa, o relacionamento lateral não gera qualquer tipo de direito. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. [36]
Ante o exposto, verifica-se que a jurisprudência dominante está no sentido da impossibilidade de atribuição de direitos patrimoniais aos concubinos. A única exceção está na hipótese de comprovada contribuição direta na construção do patrimônio, quando o concubinato deve ser equiparado a uma sociedade de fato e o patrimônio deve ser rateado na proporção da contribuição de cada partícipe.
Situação de difícil incidência e que merece ser pontuada é a da união estável putativa, onde um dos concubinos ignora a existência da família paralela e supõe não participar do adultério de seu consorte. Não se pode olvidar a boa-fé do partícipe enganado tampouco a do cônjuge ou companheiro traído.
Neste caso, o mais plausível seria atribuir direito ao(à) concubino(a) enganado sobre parcela dos bens da meação do concubino que agiu de má-fé. Assim seriam resguardados os direitos do cônjuge ou companheiro enganado, bem como os do concubino que desconhecia a existência do impedimento matrimonial.
Apenas para ilustrar hipoteticamente a situação supra suponha-se que A, casado com B, mantêm relação concubinária com C, que ignora a existência de B. Em caso de término da união paralela de A e C este teria direito a parte do patrimônio de A. Se A é casado no regime da comunhão universal de bens com B e o ambos têm patrimônio de R$ 100.000,00 (cem mil reais), cada um tem direito a meação no importe de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Logo, C, concubina enganada, caso comprove a sua ignorância quanto a existência do impedimento matrimonial que maculava sua união com A poderia pleitear parcela da meação deste, ou seja, parcela dos R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) que lhe caberiam. Assim não se estaria prejudicando B, cônjuge traído, e A seria o único penalizado pela sua má-fé perante B e C.
A jurisprudência pátria já se manifestou no sentido da possibilidade de concessão de efeitos ao concubinato quando um dos partícipes ignora o impedimento. Neste sentido é o julgado infra:
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-FÉ DA COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Descabe juntar com a apelação documentos que não sejam novos ou relativos a fatos novos supervenientes. Inteligência do Art. 397 do CPC. 2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do varão e se assemelhado a um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora e o de cujus, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que a autora não sabia do relacionamento paralelo do varão com a mãe da ré. Recurso provido. [37] (grifos nossos)
Por tudo o quanto visto, conclui-se que diante da ausência de legislação disciplinando os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino o entendimento majoritário da jurisprudência brasileira está no sentido de equiparar o concubinato a uma sociedade de fato e a assegurar aos concubinos parcela dos bens adquiridos na constância do relacionamento, na proporção de seus esforços. Busca-se, desta forma, evitar o enriquecimento ilícito de um dos concubinos em detrimento do outro. [38]
Nas palavras de Guilherme Nogueira da Gama [39], o tratamento dispensado ao concubinato não se insere co contexto do Direito de Família mas sim no Direito das Obrigações, próprio para dirimir questões patrimoniais decorrentes da conjugação de esforços entre duas ou mais pessoas com objetivos comuns.
No que tange a contribuição indireta dos concubinos a jurisprudência majoritária está no sentido da impossibilidade de concessão de direitos aos concubinos. O entendimento dominante está no sentido de que em não sendo o concubinato entidade familiar reconhecida juridicamente não é possível a partilha de bens se não houver contribuição direta para a formação do patrimônio. [40]
Ocorre que em algumas hipóteses o legislador busca, de modo transverso, assegurar às concubinas (e a unicidade de gênero é relevante) parte do patrimônio dos seus amásios. E isto porque embora a posição da mulher no âmbito das famílias tenha se alterado muito nas últimas décadas ainda existe certa desvantagem feminina na sociedade brasileira. A urbanização e a inserção da mulher no mercado de trabalho forçaram a equiparação de direitos e deveres entre os gêneros [41]. Todavia, é comum a posição do homem como mantenedor do lar e da mulher como responsável pelos afazeres domésticos e educação da prole.
Já foi exposto exaustivamente que em diversos casos o relacionamento concubinário pode se estender por anos e até décadas, criando uma relação de dependência entre os partícipes do adultério, quase sempre da mulher para com o homem. Por esta razão parte da jurisprudência brasileira vem reconhecendo a aplicação de institutos como a indenização por serviços domésticos prestados e o direito á percepção de alimentos pelas concubinas, o que será detalhado com mais afinco adiante.