Resumo
O presente estudo busca apresentar uma conceituação generalista de consumidor, levando em consideração o paradigma constitucional construído a partir do Estado Social e da Constituição Econômica.
Palavras-chave: Consumidor. Estado Social. Constituição Econômica.
1 O ESTADO SOCIAL
Inicialmente, há que se ter consideração que o desenvolvimento do Estado não pode prescindir do desenvolvimento do homem, seu cidadão.
Ausente tal perspectiva, o desenvolvimento econômico somente terá valia a poucos, estes privilegiados, detentores do poder político ou econômico, suficientemente influentes para canalizar as benesses estatais à sua órbita pessoal.
Tal prática, aprioristicamente, já se opõe à finalidade primordial do Estado, qual seja, o Bem Comum, ou seja, a busca pelo bem estar da nação. Nesse sentido, na República Federativa do Brasil, o preceituado no artigo 3º da Constituição Federal, fixando seus objetivos fundamentais.
Ainda, nesse passo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XXII consagra que "toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade".
O Estado Democrático de Direito, portanto, impõe novas funções ao Poder Público, ante a transmudação da estrutura administrativa de um Estado garantidor da ordem para um Estado prestador de serviços.
Assim, tona-se imprescindível que esse Estado seja capaz de alcançar e manter determinadas condições de realização dos princípios e valores constitucionais.
E nessa toada, a iniciar e fundar o catálogo de princípios e valores de uma Constituição, apresenta-se, em primeiro plano, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Tal princípio, na concepção de JEDIAEL GALVÃO MIRANDA, constitui-se em princípio matriz, suporte moral dos direitos, como fundamento constitucional de maior envergadura; diretriz de todos os demais princípios constitucionais, considerando ser inerente à pessoa humana, com fundamento em valor moral que antecede à organização social e tem como destinatário o próprio homem. [01]
Seu surgimento, abeberando-se da doutrina Cristã, deu-se a partir do momento em que se agregou ao conceito de pessoa, a noção de valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, conseqüentemente, é titular de direitos.
A proclamação do valor distinto da pessoa humana tem como conseqüência a agregação de direitos fundamentais em cada pessoa humana, imprimindo-lhe um traço distintivo do Estado.
Posteriormente a essa noção humanista derivada da doutrina Cristã, o pensamento filosófico, na pessoa de EMMANUEL KANT, passou a defender a idéia de que o homem é um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, não podendo, por conseguinte, ser usado como instrumento para algo. Por tal razão, é dotado de dignidade, possuindo a qualidade de ser pessoa.
Nesse sentido, KANT se expressa da seguinte forma: "o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade" [02]
Assim, cada homem é um fim em si mesmo. E dessa forma, considerando o teor do texto constitucional, no sentido de atribuir à dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil, como se pode verificar do artigo 1º, inciso III, conclui-se, por decorrência, que o Estado existe em função de todas as pessoas e não o contrário.
Frise-se, portanto, que toda e qualquer ação do Ente Estatal deve ser avaliada, como inconstitucional, caso viole a dignidade da pessoa humana.
Desse modo, pontua FLÁVIA PIOVESAN que:
Nesse sentido, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valorização e orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional. [03]
Tal postulado, portanto, além de norte para gestão pública, deverá ser balizado como elemento fundamental do Estado de Direito.
A garantia da dignidade da pessoa humana constitui-se em um padrão mínimo de efetivação dos direitos sociais do indivíduo. Constitui-se no chamado "mínimo existencial".
Nesse sentido, já decidiu o STJ que:
À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido como um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde (STJ, REsp. 775.233, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, p. 02/08/06).
Ao revés, ausente a proteção da existência humana digna, o Estado se mostra despido de sua utilidade maior.
Nesse sentido, ensina HÄBERLE:
A dignidade humana constitui a "base do Estado constitucional como tipo, expressando as suas premissas antropológico-culturais. Os poderes Constituintes, "de mãos dadas" com a jurisprudência e a ciência, e mediante uma atuação também criativa, desenvolveram e construíram estes fundamentos. Acompanhar e seguir as fases do crescimento cultural e, com isso, também as dimensões da dignidade humana em permanente processo de evolução, é tarefa de todos: do Poder Constituinte até o cidadão, resultando no direito do cidadão a democracia [04].
Ainda, e nessa passagem pedimos licença ao leitor para tocar levemente no Direito da Seguridade Social; pontua JEDIAEL GALVÃO MIRANDA que:
Portanto, a dignidade da pessoa humana é valor fundamental que dá suporte á interpretação de norma e princípios da seguridade social, de molde a situar o homem com o fim de seus preceitos, e não como objeto ou instrumento.
Em tema de seguridade social, garantir o mínimo existencial (um dos núcleos do princípio da dignidade humana) significa proporcionar condições materiais mínimas (prestações e serviços) para assegurar subsistência digna e vida saudável ao indivíduo atingido por determinadas contingências sociais. [05]
Dessa maneira, ante o princípio da dignidade da pessoa humana, a interpretação dos demais preceitos constitucionais e legais há de se fazer, necessariamente, sob o enfoque daquelas normas constitucionais que proclamam e consagram direitos fundamentais, sob pena de serem acoimadas de inconstitucionais.
Assim, LUCIANO FELDENS pontua que:
A evolução dogmática em torno dos direitos fundamentais viria a sedimentar a noção do que sua eficácia não está restringida a uma dimensão negativa de direitos subjetivos individuais (exercitáveis contra o Estado). Ademais de direitos subjetivos, e sem deixarem de sê-los, os direitos fundamentais passaram a operar como valores objetivos fundamentais da comunidade. Nessa condição, os direitos fundamentais orientam o funcionamento de todo o ordenamento jurídico (público e privado), reclamando prestações positivas (legais e judiciais) do Estado destinadas a sua proteção frente a ataques de terceiros. Assim, o Estado, ao tempo em que deixa de ser visto como o único "inimigo" dos direitos fundamentais, passa a ser o caminho por meio do qual suas realização se pode maximizar [06]
Portanto, valendo-se da já referida expressão "mínimo vital", cunhada pelo professor CELSO PACHECO FIORILLO [07], tem-se que sem se levar em consideração esse mínimo, não há como se falar em dignidade da pessoa humana.
Em suma, tais ponderações advogam que a dignidade da pessoa humana está respaldada na concretização dos preceitos capitulados nos artigos 6º e 225 da Constituição Federal.
Desse modo, não é sem razão que verbera RIZZATTO NUNES [08] que não se poder cogitar da existência de dignidade se uma pessoa não tem garantida a sua saúde e educação. Ao menos...
É justamente nesse ponto que se origina a idéia de uma democracia substancial, a partir do alcance da liberdade por meio do Estado garantidor das igualdades.
E nesse sentido, explica PAULO BONAVIDES:
A clara opção constitucional de alguns sistemas pluralistas por um Estado social tem levado a fazer da ordem econômica e social se não o mais importante capítulo da Constituição, pelo menos aquele onde se escreve a verdadeira essência e finalidade de um novo modelo de Estado que, adotando a fórmula de consenso, pretenda lograr a consecução de objetivos sem os quais princípios da importância da igualdade ficariam consideravelmente deficitários ou desfalcados de seus componentes democráticos. Nesse caso a liberdade seria privilégio ou ilusão de teoristas, uma fábula para diletantes acadêmicos [09].
Assim, a busca da justiça social, por meio de um projeto econômico igualitário, tendo por pressuposto as ações estatais, passa a ser a aspiração dos Estados Sociais.
E, finalmente, seguindo a doutrina, entre outros, de JOSÉ AFONSO DA SILVA [10], viceja a noção de que a democracia tem seu nascimento derivado não somente do respeito às regras do jogo democrático; mas, sobremaneira, no alcance de padrões igualitários da "democracia social".
2 A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
A partir desse paradigma, inserimos a temática consumerista; não antes sem tecer algumas considerações sobre o postulado da isonomia e da justiça real.
De antemão, já advertimos que o tema relacionado à proteção do consumidor, por si só, é complexo. Envolve múltiplos aspectos, de modo a ser necessário desnudar cada parte da relação de consumo, assim como a referida relação.
Dessa forma, contextualizado a temática do Estado Social, pressupondo muito, ante o pouco espaço que dispomos; estamos a nos referir à sociedade de massa, forjada na era pós-revolução industrial.
Para se ter uma idéia do que estamos a falar, valemo-nos dos ensinamentos de RIZZATTO NUNES, o qual exemplifica que:
Quando a montadora resolve produzir um automóvel, gasta uma quantia X de dinheiro na criação de um único modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que baixa o custo final de cada veículo, permitindo que o preço de varejo possa ser acessível a um maior número de pessoas.
Esse modelo de produção industrial, que é o da sociedade capitalista contemporânea, pressupõe planejamento estratégico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador do serviço etc. Ora, esse planejamento unilateral tenha de vir acompanhado de um modelo contratual. E esse acabou por ter as mesmas características da produção. Aliás, já no começo do século XX, o contrato era planejado da mesma forma que a produção.
Não tinha sentido fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes também faz um único contrato e o reproduz vinte mil vezes. Ou, no exemplo das instituições financeiras, milhões de vezes. Quem planeja a oferta de um serviço ou um produto qualquer, por exemplo, financeiro, bancário, para ser reproduzido milhões de vezes, também planeja um único contrato e o imprime e distribui milhões de vezes.
Esse padrão é, então, o de modelo contratual que supõe que aquele que produz um produto ou um serviço de massa planeja um contrato de massa que veio a ser chamado pela Lei n. 8078 de contrato de adesão [11]
Portanto, as Constituições do Século XX, atentas à temática econômica, inseriam, em seus postulados, instrumentos de intervenção do Estado na seara econômica.
Nesse sentido, a preocupação com as relações de forças econômicas, por parte das Cartas Constitucionais, pode ser situada em 11.08.1919, com a promulgação da Constituição de Weimar, sem esquecer da Constituição Mexicana.
Nasce, portanto, o conceito de Constituição Econômica.
Tal Constituição possui como meta a definição da atividade econômica desenvolvida pelo poder econômico. Institui os balizamentos essenciais que irão nortear a atividade econômica desenvolvida pelo Poder Econômico, seja ele de natureza pública ou privada
Dessa forma, o ordenamento essencial, uma vez concebido, determina o que pode ou não pode ser feito no âmbito da atividade econômica. Organiza a estrutura econômica de um Estado, cabendo-lhe definir o tipo de sistema econômico, de regime econômico e de política econômica.
E dentro desse contexto; de grande importância para o Estado é a simples constatação de que todos nós somos, em maior ou menor grau, consumidores de bens e serviços.
Tal situação fática fundamenta a noção de que os meios de produção, com vistas ao consumo, são uma das facetas do próprio bem-comum. Dessa forma, como sociedade política, o Estado, em sua estruturação, revela não só sua organização do poder pelo ordenamento jurídico, como também o disciplinamento dos meios de produção.
Nesse sentido, JOÃO BATISTA DE ALMEIDA constata que:
O consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano. É verdadeira a afirmação de que todos nós somos consumidores. Independentemente da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os períodos de nossa existência. Por motivos variados, que vão desde a necessidade da sobrevivência até o consumo por simples desejo, o consumo pelo consumo [12]
Portanto, com o crescimento da economia global, desenvolve-se a tese do intervencionismo estatal, de modo a se buscar, entre outras medidas, a tutela dos direitos do consumidor.
É nesse sentido, justamente, a inserção da Constituição Econômica, a qual possui a primordial função de promover políticas públicas econômicas e sociais. Funciona como uma Constituição diretiva que se propõe a transformar o Estado e a sociedade, através da redução das desigualdades, buscando assegurar o bem-estar da população, ao tentar alcançar uma democracia econômica e social, através da efetivação dos direitos econômicos e sociais.
3 DO CONSUMIDOR
Como se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90, consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos.
De outra parte, como já ventilado, a Constituição Federal de 1988, como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas.
Nesse pormenor, estamos a tratar da efetividade dos mandamentos inseridos nos artigos 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal.
Tais dispositivos buscam resguardar o consumidor das mazelas do mercado, considerando que hoje, como tentamos demonstrar, "vive-se e morre-se" em uma sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes.
Assim, o Art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que:
consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo [13].
Trata-se de uma definição objetiva que tem como única restrição que seja a utilização do produto ou do serviço feita por destinatário final, de forma que, surge a dúvida em relação àquele que consome para utilização em sua profissão, com fim de lucro.
A título de registro, já existiram vozes que pretendessem a uma analogia da figura do consumidor à figura do membro do proletariado, partindo de uma premissa marxista de que a sociedade vive em meio a uma luta de classes; de modo que os consumidores nada mais seriam do que os representantes do pólo frágil do conflito com os fornecedores.
Inobstante, JORGE ALBERTO QUADROS DE CARVALHO SILVA procedendo à análise do Art. 2º do CDC, observa que:
o consumidor, sujeito passivo que é da relação jurídica de consumo , não é somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo pressuposto para a sua caracterização, a existência de vínculo contratual com o fornecedor. [14]
Ademais, é bom frisar que além da pessoa que efetua diretamente a aquisição do produto ou serviço, também é consumidor aquele que recebe o produto ou serviço como presente. Assim, alguém que receba uma geladeira de presente de casamento pode, ele mesmo, exigir do fabricante ou importador — e, se for o caso, do comerciante que responda por vícios ou defeitos do produto.
E nesse sentido, discutindo a aplicabilidade da letra da lei, embora existam opiniões discordantes na doutrina; parece, a nós, ser essa a intenção do legislador, quanto ao disposto no Art. 2º do CDC, quando declara ser consumidor não apenas a pessoa "que adquire", mas também a que "utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Tal constatação deriva da intenção do legislador de buscar a proteção, da forma mais ampla possível, a todos quantos participarem da relação de consumo, ainda que pela via indireta.
Nesse pormenor, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, ao definir consumidor, explica que se trata de "todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, por seu turno, também produtor de outros bens" [15].
Outrossim, a justificativa jurídica a garantir a este "consumidor de uso" a proteção legal, funda-se na finalidade primordial do Código, que é proteger a coletividade e o interesse público, por meio da aplicação do chamado principio do desestímulo.
Desse modo, constatada a imperfeição do produto ou serviço, os responsáveis por estas imperfeições devem ser punidos com intensidade, tal que desestimule novas falhas por parte dos mesmos ou de outros produtores.
Assim, dentro desse enfoque, o consumidor é realmente o destinatário de toda produção econômica.
Por essa razão, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO asseverou que:
Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de um outra atividade negocial. [16]
Do mesmo modo, como explica o professor JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, não é nada fácil definir-se consumidor, em um sentido jurídico.
Justamente por tal razão que os doutrinadores tem se digladiado no sentido da qualificação jurídica do sujeito ativo da relação de consumo, de modo a conceber uma ausência de uniformidade; justificada, talvez, pela novidade do tema.
Ocorre por tal razão, objetivando uma possível conceituação, a existência de uma certa tendência em se aceitar o conceito econômico de consumidor, o que nem sempre é bem acolhido pelo Direito.
Assim, dentro dessa concepção, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, citando o professor OTHON SIDOU, apresenta as seguintes considerações:
Para Othon Sidou, "definem os léxicos como consumidor quem compra para gastar em uso próprio" e, "respeitada a concisão vocabular, o Direito exige explicação mais precisa", concluindo então que "consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadorias ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. [17]
Desse modo, de um ponto de vista econômico; que, como acima explicado, é o enfoque escolhido pelo Código de Defesa do Consumidor para caracterizar os consumidores, FÁBIO KONDER COMPARATO conceitua-os como aqueles "que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes" [18].
ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, por sua vez, de uma forma mais exaustiva, detalhou o conceito de consumidor, dando um enfoque mais jurídico à questão, a exprimi-lo com sendo:
todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens, ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais. [19]
Por sua vez, NEWTON DE LUCCA, citando ALBERTO DO AMARAL JR. acrescenta que:
É nesse sentido – sem dúvida o mais amplo deles – que, conforme já repetido à exaustão pela doutrina, todos nós somos consumidores em potência. Todas as vezes que estivermos recorrendo a fornecedores de bens ou serviços, desempenhando o papel de agente econômico responsável pelo consumo final de bens e de serviços, estaremos na condição de consumidores em sentido econômico.
Mas é preciso notar que o conceito econômico de consumidor não designa uma realidade única, quando se considera que há consumidores jovens e idosos, ricos e pobres, informados e ignorantes e assim por diante.
E arremata, preceituando que:
A noção de consumidor se compõe de dois elementos básicos. O primeiro de caráter geral, salienta que consumidores são todos que se submetem ao poder dos titulares dos meios de produção. Desse fato resulta a sua posição, de subordinação estrutural na economia capitalista, já que a existência do mercado de consumo depende de grandes aparatos publicitários que criam desejos e forjam necessidades. Mas, o que realmente distingue o consumidor, constituindo modo de proteção para o ordenamento jurídico, é a sua não profissionalidade, ou utilização de bens ou serviços para fins não profissionais. [20]
Assim, JOSÉ GERALDO DE BRITO FILOMENO [21] assevera que a própria noção do que venha a ser "consumidor", dependerá muito do enfoque, sob o qual é encarado.
Não é sem razão, aliás, que o professor NEWTON DE LUCCA [22] lembra que o conceito de consumidor não é exclusivo da ciência jurídica, mas abarca um sentido que abrange os outros campos do conhecimento humano. E nesse raciocínio, convida-nos a vislumbrar a noção de "consumidor", a partir de um enfoque etimológico, econômico, sociológico, psicológico e filosófico – até mesmo um sentido literário da definição de "consumidor", fora evocado, pelo ilustre mestre.
No entanto, reconhecendo a necessidade de se conhecer os múltiplos vértices da noção de consumidor, a partir desse pressuposto, necessário se faz delinear um conceito jurídico de "consumidor".
Assim, valendo-se do conceito legal derivado do Art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, JOÃO BATISTA DE ALMEIDA destaca, em sua visão, os seguintes elementos necessários à caracterização do ente consumidor:
a) pessoa física ou jurídica, não importando os aspectos de renda e capacidade financeira. Em princípio, toda e qualquer pessoa física ou jurídica pode ser havida por consumidora. Por equiparação é incluída também a coletividade, grupos de pessoas, p. ex., a família ( determináveis) e os usuários dos serviços bancários (indetermináveis). Cumpre observar, no particular, que há quem entenda que consumidor só pode ser a pessoa física, ou seja individual (RT, V. 628, P. 72). Mas já há jurisprudência afirmando que pessoa jurídica, quando destinatário final, é considerada consumidora (TARS, 9ª Câm. Cív, AI 196.008.379, rel. Juiz Tanger Jardim, j. 2-4-1996, v.u., RDC, v. 20, p. 171);.
b) que adquire (compra diretamente) ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza (usa, em proveito próprio ou de outrem) produto ou serviço, entendendo-se por produto "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3º, § 1º) e por serviço qualquer atividade fornecida a terceiros, mediante remuneração, desde que não seja de natureza trabalhista ( CDC, art. 3º, § 2º);
c) como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se incluíram na definição legal, portanto, o intermediário e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industrialização. A operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda. Ocorrida esta, consumidor será o adquirente da fase seguinte, já que o consumo não teve, até então, destinação final. É o caso, p. ex., das montadoras de automóveis, que adquirem produtos para montagem e revenda (autopeça) ao mesmo tempo em que adquirem produtos ou serviço para consumo final (material de escritório, alimentação). O destino final é, pois, a nota tipificadora do consumidor. [23]
Ante esses fatores apontados pelo mestre, como caracterizados do conceito de consumidor, alguns questionamentos se fazem presentes na doutrina.
Sobre estas questões existem duas correntes doutrinárias: os finalistas e os maximalistas.
Para os finalistas, se a tutela especial existe em razão da vulnerabilidade dos consumidores, a restrição no conceito deve basear-se nesta linha divisória e seguir a interpretação teleológica.
Nesse sentido, destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou do serviço, logo, o destinatário final econômico não engloba a utilização para revenda, ou o uso profissional de forma a integrar o valor do serviço ou produto produzido.
Assim, restringe-se a figura do consumidor àquele que consome para uso próprio ou de sua família, é o consumidor não-profissional.
Há nesta corrente a preocupação em evitar que profissionais – consumidores reclamem mais benefícios que o direito comercial já lhes concede.
Entretanto, é necessário observar que esta corrente sofreu um abrandamento, visto ter identificado no âmbito dos consumidores profissionais, pequenas empresas e profissionais, que na realidade são vulneráveis diante dos fornecedores. Desse modo, a partir do princípio da vulnerabilidade, o qual fundamenta o sistema de consumo, entende-se pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, TOSHIO MUKAI, fazendo as restrições devidas, assevera que:
Observe-se, por outro lado, que, entretanto, a pessoa jurídica só é considerada consumidor, pela Lei, quando adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final, não, assim, quando o faça na condição de empresário de bens e serviços com a finalidade de intermediação ou mesmo como insumos ou matérias-primas para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos (com o fim de integrá-los em processo de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros). [24]
Nesse toada, ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN, em seu pensamento, defende uma concepção mais restritiva do conceito de consumidor.
Assim, o professor pondera ser inadmissível a inclusão incondicionada de pessoas jurídicas no rol dos consumidores, considerando sua finalidade lucrativa, fato esse que as diferenciaria dos demais consumidores, eliminando o requisito da fragilidade, o qual se constitui em elemento essencial ao sujeito ativo da relação de consumo.
Propugna, portanto, tão são somente pela inclusão da pessoa jurídica sem fins lucrativos no conceito de consumidor.
Da mesma forma, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, partidário dessa mesma visão restritiva quanto ao conceito de consumidor, adota o seguinte posicionamento:
Entendemos que consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão-somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços. Além disso, há que se equiparar a consumidor a coletividade que, potencialmente, esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário se deixaria à própria sorte, por exemplo, o público-alvo de campanhas publicitárias enganosas ou abusivas, ou então sujeito ao consumo de produtos ou serviços perigos ou nocivos a sua saúde ou segurança [25].
O mestre pondera que o espírito do legislador, ao caracterizar a relação de consumo, era proteger somente os destinatários finais dos produtos ou serviços adquiridos, evitando não dar excessivos direitos àqueles que se servem dos produtos como meio de lucro. Assim é taxativo ao afirmar:
Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. [26]
Quanto a segunda corrente, os maximalistas concebem o CDC não como um conjunto de normas direcionadas à proteção do consumidor não-profissional; mas sim, entendem-no como um novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, de forma que seu destinatário é a sociedade de consumo, especificamente, o destinatário final fático, e esta seria a forma hermenêutica correta de se interpretar o disposto no Art. 2º Código de Defesa do Consumidor.
Desse modo, de uma forma mais ampliativa, CARLOS ALBERTO BITTAR entende que o consumidor pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, e bem assim a coletividade de pessoas ainda que indetermináveis, considerando o disposto no Art. 2º do CDC, dentro de uma interpretação, segundo o seu ponto de vista, cristalina.
Assim, temos, ante a concepção do mestre, que:
Consumidor é a pessoa física, ou jurídica, que adquiri ou utiliza bens ou serviços, como destinatário final (art. 2º). Isso significa que é o elo final da cadeia produtiva, destinando-se o bem ou serviço à sua utilização pessoal. Mas, equipara-se a consumidor, para efeitos legais, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que se encontre sujeita ou propensa a intervir nas relações de consumo; vale dizer: o grupo indefinido de pessoas de uma categoria ou de uma classe que se ache sujeito ou suscetível de ingressar no circuito de consumo ( parágrafo único). Observe-se que, no conceito legal, ingressam também as pessoas jurídicas, sempre que destinatárias finais do produto, ou dos serviços, matéria em que o nosso Código é explícito, evitando dúvidas e questionamentos nela levantados [27].
Do mesmo modo, ARRUDA ALVIM também é partidário da tese ampliativa, defendendo a teoria objetiva no que concerne à conceituação de consumidor. Desse modo, segundo sua concepção, pouco importaria ser o consumidor profissional ou não, fazendo-se necessário, tão somente estar ele ocupando a posição de destinatário final do produto ou serviço.
Entretanto, contrariamente ao entendimento desposado por JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, ARRUDA ALVIM entende, por seu turno, que o requisito que marca a figura do consumidor não é a sua hipossuficiência, mas sim a sua vulnerabilidade, característica esta que também poderá ser encontrada nas pessoas jurídicas, mesmo com fins lucrativos, mas ocupando o elo final da cadeia de consumo.
Na verdade, tento alcançar algum consenso, temos para nós, que toda proteção estatal tem como substrato a amplitude das relações de consumo em nossa sociedade massificada, onde se detecta a notável situação de hipossuficiência do consumidor. Tal paradigma gera, ao consumidor, a absoluta impossibilidade de proteger seus direitos de cidadão, considerando a flagrante desigualdade social e econômica entre esses dois sujeitos da relação de consumo.
E, é justamente a partir da análise das implicações dessa desigualdade que se cristaliza a necessidade de uma proteção efetiva ao consumidor, tanto antes da aquisição do produto ou da prestação de serviço, como na tutela dos direitos já lesados nestas relações.
Desse modo, parece-nos fundamental a análise da significação do termo hipossuficiência, como a característica de vulnerabilidade do consumidor, o qual como elemento substancial da definição de consumidor, irá dar as bases para identificar esse personagem, em relação jurídica, de forma a poder caracterizá-la como uma relação de consumo.
Nesse mister, considerando os ensinamentos de CLÁUDIA LIMA MARQUES [28], a mesma assevera que existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.
A vulnerabilidade técnica consiste na ausência de conhecimentos, por parte do consumidor, sobre o produto ou serviço que consome, ficando, portanto, vulnerável ao fornecedor na relação contratual.
No Código de Defesa do Consumidor, esta vulnerabilidade é presumida para o consumidor não-profissional.
A vulnerabilidade jurídica, por sua vez, é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade e econômicos.
O consumidor não-profissional tem esta vulnerabilidade presumida pelo Código de Defesa do Consumidor. O consumidor-profissional, por sua vez, sofre a presunção contrária. Ou seja, de que este tem conhecimentos mínimos, derivados do exercício de sua atividade, ou mesmo pela possibilidade de consultar advogados e profissionais especializados antes de contratar.
A vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, finalmente, consiste na posição de superioridade do fornecedor, seja por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, seja por seu poderio econômico ou em razão da essencialidade do serviço, de forma que, todos que contratarem com este fornecedor se encontram em condição de hipossuficiência.
Por esta análise é possível verificar que a possibilidade de um consumidor profissional encontrar-se em situação de hipossuficiência é bastante grande, principalmente se considerarmos os pequenos empresários e profissionais com menor nível econômico e social.
Mesmo assim, seria possível dizer que a estes se aplica a proteção dada pelo código civil ou comercial, não havendo a necessidade de uma tutela especial do Código de Defesa do Consumidor.