Competência para aplicação da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão)

4. Da autoridade competente para aplicação da penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão

Do exposto até aqui, podemos estipular as seguintes premissas: a) o artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, não delimita expressamente qual a autoridade competente para aplicar a penalidade ali prevista, sendo necessário, assim, interpretar este dispositivo legal em cotejo com a norma do artigo 87, incisos III e IV, em caráter subsidiário; b) segundo o posicionamento aqui adotado, em consonância com o entendimento do TCU e da maioria da doutrina, a penalidade de "declaração de inidoneidade" inserta no artigo 87, incido IV, da Lei nº 8.666, de 1993, tem abrangência geral, isto é, para todas as entidades e órgãos da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (municipal, distrital, estadual e federal), ao passo que a penalidade de "suspensão" (art. 87, inc. III), menos grave, teria eficácia apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou; e c) a penalidade de "impedimento" prevista no artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, tem natureza similar à da penalidade de "suspensão" prevista no artigo 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993.

Diante destas premissas, imperioso concluir que a penalidade de "impedimento" (Lei do Pregão - artigo 7º), em razão da sua similaridade com a pena de "suspensão" da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deve ter tratamento semelhante à esta, o que permite concluir que será aplicada pelo órgão ou entidade que realizou o certame licitatório, ou a contratação em que se verificou a conduta ensejadora da mencionada sanção, nos termos de suas competências internas delimitadas por lei, Regimentos ou quaisquer normas de caráter administrativo que definam atribuições deste tipo ^[18], não obstante a sua abrangência se estender a todo o respectivo ente Político, por expressa dicção legal (artigo 7º da Lei do Pregão).

Os opositores da tese aqui sustentada comumente argumentam no sentido de que a previsão de descredenciamento no Sicaf, inserta no dispositivo legal em estudo, tornaria a penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão mais assemelhada à penalidade de "declaração de inidoneidade" da Lei nº 8.6666, de 1993, eis que tal impedimento dirá respeito a toda a União (e também às entidades a ela vinculadas, em face do descredenciamento no Sicaf), e não apenas ao órgão ou entidade diretamente prejudicado pelo descumprimento das obrigações contratuais. Argumentam que, por tal razão, e em vista da aplicação subsidiária dos termos da Lei nº 8.666, de 1993, à Lei nº 10.520, de 2002, se o caso demandar a aplicação da penalidade prevista no art. 7º desta última Lei, a competência, para tanto, seria, com exclusividade, do respectivo Ministro de Estado.

Contudo, o fato de a inscrição da penalidade de impedimento no Sicaf (ou o descredenciamento) gerar, por vias transversas, em razão da sua implicância prática, efeitos em toda a Administração Pública Federal, não tem o condão de afastar a maior proximidade desta pena com a sanção de "suspensão" da Lei nº 8.666, de 1993.

Com efeito, não pode o intérprete utilizar uma norma regulamentar como premissa para, em razão dela, chegar à conclusão da forma correta de exegese de uma norma legal. O caminho hemenêutico sempre foi o inverso: interpretam-se normas regulamentares com base na lei por ele regulamentada e na Constituição Federal.

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Em outros termos, o fato de o Decreto regulamentador do Sicaf prever a impossibilidade de contratação (de quem tiver uma penalidade nele registrada) por toda a Administração Pública Federal, não assemelha a penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão com a "declaração de inidoneidade". Trata-se apenas de ordem (vontade) do Chefe do Poder Executivo para que seus agentes e órgãos assim atuem (não contratando quem tiver penalidade registrada no Sicaf).

Aliás, o argumento não procede pelo simples fato de que a penalidade de "suspensão" (inciso III, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993) também pode (e deve) ser registrada no Sicaf, o que, por força do Decreto nº 3.722, de 2001, igualmente teria (se utilizarmos a regulamentação do Sicaf como parâmetro de interpretação), pelo simples fato da sua inscrição, abrangência para toda a Administração Pública Federal, tal como ocorre com a "declaração de inidoneidade", tendo em vista que o Decreto mencionado não faz distinção entre as duas sanções.

No entanto, tal solução não é aceitável posto que, como anteriormente demonstrado, o entendimento predominante é no sentido de que a penalidade de "suspensão" abrange tão somente o órgão atuante no caso concreto e o simples fato da possibilidade da inscrição desta penalidade no Sicaf não teria o condão de alterar este entendimento fixado por intermédio de interpretação da Lei. Tal situação exemplificativa demonstra, de forma clara, que a abrangência do Sicaf não deve ser levada em conta para a ultimação da correta exegese dos dispositivos legais em questão.

Além disso, como já asseverado alhures, a competência do Ministro de Estado para aplicar a sanção prevista no inciso IV, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993, está prevista expressamente no texto legal, o que não ocorre em relação ao artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, não cabendo ao intérprete atribuir competências a Ministros de Estado sem previsão legal que autorize.

5. Conclusão

Diante do exposto conclui-se que a penalidade de "impedimento" para licitar e contratar com a Administração Pública inserta no artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, pode ser aplicada por autoridade do órgão ou entidade que atuou no caso concreto onde ocorreu a eventual falta punível com a sanção em comento, nos termos de suas competências internas delimitadas por lei, Regimentos ou quaisquer normas de caráter administrativo que definam atribuições deste tipo aos agentes públicos.

Notas

1. Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da nº Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
2. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. 2008. p.200/201.
3. MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1987. p. 218.
4. MUKAI, Toshio. Sanções Administrativas, a Ausência de Norma Penal em Branco e a situação do Agente Público em Face da Lei nº 8.666/93, Licitações e Contratos na Administração Pública. Artigo disponível na Revista Consulex, 1996, p. 41-42.
5. NUNES, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Ed. Renovar, 4ª edição. p. 565.
6. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 1994. p. 118.
7. Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos. Artigo disponível em: http://licitarjuridico.blogspot.com/2010/04/penalidade-de-suspensao-do-direito-de.html.
8. A Correta Extensão da Sanção Prevista no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/93: Suspensão do direito de licitar por dois anos. Disponível em http://www.justen.com.br/Informativo25/artigos/nester.htm.
9. Como exemplificação: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (MS 51.843-4, Rel. Des. LUIZ PERROTTI, Julg. em 07/08/97) e Tribunal Regional Federal da Primeira Região (AMS 2000.01.00.076244-6/DF; AMS 96.01.46857-9/DF; AMS 2000.34.00.001228-5/DF).
10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. 2009. p. 272.
11. Vide, ainda, Acórdão 296/2003 – Plenário e Decisões 226/00; 369/99; 352/98 – todos do Plenário.
12. MONTEIRO REIS, Paulo Sérgio de. O Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitação. Disponível em http://institutozenite.com.br.
13. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.193.
14. MOTTA, Fabrício. Pregão presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155-156.
15. NIEBUHR, Joel Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.
16. NUNES, Sandro Luiz. Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos. Artigo disponível em: http://licitarjuridico.blogspot.com/2010/04/penalidade-de-suspensao-do-direito-de.html.
17. Competências exclusivas, segundo a doutrina mais abalizada, não permitem a delegação de competências.
18. Vale registrar o posicionamento em sentido contrário de Ari Sundfeld e Vera Scarpinella, conforme nos informa Fabrício Motta: "Não se preocupou o legislador em estabelecer a autoridade competente para a aplicação da sanção, elemento essencial para estabelecer sua natureza , segundo a citada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello. Em se tratando de sanção grave, como o impedimento de licitar e contratar previsto na lei que disciplina o pregão, parece correta a lição de Vera Scarpinella (2003, p. 165) propondo a utilização supletiva da regra inscrita no art. 87, § 3º da Lei nº 8.666/93, que determina a competência do agente político para a imposição da sanção de declaração de inidoneidade. Como bem ensina Carlos Ari Sundfeld, citado pela autora, ‘a indicação de agentes políticos como competentes tem dois sentidos. De um lado, reservam-se sanções graves a autoridades de maior porte, com isso protegendo os particulares contratados pela Administração. De outro, viabiliza-se a extensão dos efeitos da sanção a todos os entes da mesma Administração Pública, Federal, Estdual, Distrital ou Municipal, conforme o caso’. (Pregão presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 128).