INTRODUÇÃO
Prefacialmente, é importante dizer que o tema é bastante complexo, eis que assentado em aspectos não somente jurídicos propriamente ditos, mas especialmente em princípios éticos, morais e costumeiros de uma determinada sociedade.
O que encontramos hoje em nosso ordenamento sobre este tema, sem dúvida nos remete à ideia de ética e às noções de um processo justo, que evocam principalmente o comportamento das partes num determinado litígio e à postura e liberdade do juiz em reconhecer qualquer comportamento indigno aos fins da Justiça, de maneira a conferir-lhe a devida punição em benefício da sociedade.
À luz dos princípios que norteiam a atividade jurisdicional, a litigância de má-fé e todos os seus desdobramentos, revela-se abuso de direito, aquele qualificado no artigo 187 do Código Civil como ato ilícito, tomando-se em consideração a conduta antifuncional, que apresenta desvios dos fins legais e sociais.
Nesse sentido, não apenas o legislador como também o julgador deve proporcionar às partes um remédio capaz de protegê-las desses ardis que se desvinculam por completo da finalidade do processo, velando-se pelo comportamento ético comprometido com a pacificação, a igualdade, a economia processual e a Justiça.
Por isso, o processo, como instrumento da realização concreta da lei, deve ser visto como algo voltado a proporcionar a justa composição dos litígios, de maneira que a lei processual deve se preocupar em não apenas tipificar tais condutas, mas servir-se de armas e escudo contra comportamentos processuais abusivos e antiéticos.
2.DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
O Capítulo dos Deveres das Partes e Procuradores no Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 14, ressalta que é dever de todos aqueles que de alguma forma participam do processo, portanto, inclusos os servidores do Judiciário, membros do Ministério Público, Magistrados, testemunhas, peritos, assistente técnico, a todo e qualquer terceiro que, de alguma forma participe do processo, além das partes e seus procuradores, proceder com lealdade e boa-fé.
No entanto, observamos que, de todos os itens enumerados no artigo 17 do CPC, que trata de qualificar as condutas tidas como de má-fé, tem-se que pelo menos 3 ou 4 deles possuem caráter subjetivo ou de difícil averiguação. Isso porque as noções de lealdade e boa-fé, bem como os termos "resistência injustificada", "procedimento temerário", "incidentes meramente infundados" têm significado demasiado relativo, tornando-os bastante vagos, dificultando a aplicação das sanções pela litigância de má-fé de maneira automática ou imediata.
Nesse sentindo, Paulo R. Khouri assim define:
"A boa-fé é a boa conduta humana. A conduta que se espera de todos nas relações sociais. É natural, nos ordenamentos jurídicos modernos, que tem a dignidade da pessoa humana como fundamento, a imposição dessa boa-fé nas relações (...)".[1]
E no entendimento de Antonio Cláudio da Costa Machado:
"Lealdade significa o que é segundo a lei, a moral, a justiça, o honesto, a franqueza, a transparência; contrapõe-se à malícia, à hipocrisia, à falsidade, à artimanha. A boa-fé, por seu turno, concerne ao aspecto subjetivo das atitudes; ressalta o lado interno, as intenções mais profundas e boas que devem legitimar os atos jurídicos processuais e seus efeitos."[2]
Não obstante, a Lei nº 10.358/2001, que alterou os artigos em análise, trouxe à tona o fato de que a obrigação da verdade, lealdade e boa-fé é estendida a todos os sujeitos envolvidos no processo, e não somente às partes litigantes propriamente ditas.
Nesse sentido, depreende-se que o espírito do legislador, ao criar o instituto, não era o de meramente proteger a parte inocente, mas de proteger o processo, já que ele é o instrumento pelo qual as partes se valem para a obtenção do bem da vida. Dessa maneira, seu objetivo principal é, sem dúvida, o de tutelar a boa marcha do processo, sendo que apenas de maneira mediata a vitima da litigância de má-fé é beneficiada pela sanção imposta pelo artigo 18 do diploma processual civil.
É bem verdade que a litigância de má-fé demanda excessivo cuidado do juiz competente para a causa no que se refere a sua caracterização, tendo em vista que, se analisado de maneira errônea, pode ocasionar no comprometimento do direito que as partes alegam ter. Por este motivo, a litigância de má-fé se relaciona, entre outros princípios gerais do Direito, com o princípio da lealdade processual.
Assim, o que fica claro é que, mesmo havendo previsão legal sobre a responsabilidade de quem age com má-fé no processo, o Judiciário, na maioria dos casos deixa de aplicar a devida punição, o que faz com que se torne cada vez mais desprestigiada no meio jurídico.
3.DO ASSÉDIO PROCESSUAL
É importante salientar em primeiro plano que o tema, além de recente, não encontra ainda bases tão sólidas. A doutrina tem se posicionado de diferentes formas, ora numa tentativa de diferenciar o assédio processual da litigância de má-fé, ora classificando o instituto como espécie do gênero ‘assédio moral’.
Historicamente falando, a expressão foi utilizada pela primeira vez em uma decisão de 1º grau, pela Juíza do Trabalho Mylene Pereira Ramos, que assim conceituou o instituto:
"Denomino assedio processual a procrastinação por uma das partes no andamento do processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decisões judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos, agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas, procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente infundados, tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestação jurisdicional à parte contraria."[3]
Parcela considerável dos doutrinadores que já discorreram sobre o tema se posicionam acerca de ser o assédio processual espécie do assédio moral, contudo reside não na relação de direito material, mas na relação de direito processual. Nesse diapasão, as diferenças entre uma e outra modalidade de assédio, consistem basicamente no que se refere ao local em que é praticado, já que o assédio moral ocorre no ambiente de desenvolvimento do trabalho da vítima, enquanto que o assédio processual se perpetua no âmbito forense.
Ainda cabe salientar que, enquanto no assédio moral em âmbito trabalhista, a única vítima é o empregado que se vê atingido por toda sorte de humilhações no seu ambiente de trabalho, no assédio processual, além do litigante prejudicado pelas falácias processuais da parte contrária, o Estado Democrático de Direito figura como vítima, já que tais abusos são praticados muitas vezes sob o manto dos direitos constitucionais vigentes.
Genericamente falando, o assédio processual consistiria então no exercício abusivo dos direitos processuais, fazendo-se uso, inclusive, do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa para que parte atinja seus propósitos vis e até mesmo ilícitos.
Em outras palavras, o assédio processual aflora no momento em que o litigante age dissimuladamente, pois sob a aparência de um exercício regular de seu direito, o resultado que pretende é ilícito ou reprovável, uma vez que posterga a prestação jurisdicional, causando prejuízos inimagináveis à parte detentora de um direito.
Ora, enquanto todo o esforço deveria residir no rápido e eficiente deslinde dos litígios levados até o Poder Judiciário, já que a finalidade da prestação jurisdicional é a pacificação social, por meio da solução dos conflitos, o assediador, ao contrário, colabora ainda mais para a morosidade processual, criando obstáculos e entraves para que o processo siga seu curso normal e satisfaça de maneira justa e efetiva as partes litigantes.
Outrossim, como o próprio nome sugere, aquele que assedia atua dentro da relação jurídica processual, com o objetivo de retardar a prestação jurisdicional e/ou intencionalmente prejudicar a parte contrária, por meio do exercício reiterado e abusivo das faculdades processuais, geralmente sob a falsa alegação de estar exercendo o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
Com efeito, assinala Mauro Paroski, o que caracteriza o assédio processual "não é o exercício moderado dos direitos e faculdades processuais, mas o abuso e o excesso no emprego de meios legalmente contemplados pelo ordenamento jurídico, para a defesa de direitos ameaçados ou violados".
Contudo, é importante ressaltar que, dentro deste posicionamento sobre o asssunto, o assédio processual, necessita da reiteração de atos contrários ao propósito da Justiça, enquanto que para a caracterização da litigância de má-fé, basta a prática de um único fato típico ali descrito, e uma única vez, para que a má-fé se configure.
Nesse sentido, para alguns, a configuração do assédio processual depende hoje da cumplicidade do próprio Poder Judiciário, uma vez que a prática reiterada de atos que frustrem a prestação jurisdicional depende das mazelas de um sistema que aceita tais condutas passivamente.
Se pensarmos no âmbito trabalhista, em que um dos princípios consiste na capacidade de a parte poder postular em juízo (jus postulandi), o risco da ocorrência do assédio processual é ainda maior, dada a complacência dos magistrados com a parte que carece de defesa técnica num determinado processo e com isso, o Poder Judiciário acaba por se tornar um coadjuvante daquele que assedia.
Do que foi observado até aqui, nota-se que a caracterização do assédio processual nem sempre é tão simples, uma vez que suas condutas podem até ser antiéticas, contudo nem sempre serão antijurídicas. Por isso é que se diz, que a perda da dimensão ética é que caracteriza o assédio e a prática atentatória à dignidade humana da parte contrária, por si só, abre direito à indenização.
4.Proposta de normatização do tema
Considerando o quanto foi analisado, a proposta de dispositivos que regulam o tema da litigância de má-fé e do assédio processual na legislação trabalhista apresenta-se como tarefa árdua, primeiro porque ainda carece de muitos dispositivos, motivo pelo qual invariavelmente se utiliza do Código de Processo Civil, e também, como salientado, pela caracterização do assédio processual encontrar como obstáculos, diversos conceitos subjetivos. No entanto, levando em consideração os dispositivos já existentes no ordenamento jurídico vigente, apresento minha singela proposta de artigos para um futuro Código de Processo do Trabalho, no tocante à matéria estudada:
Capítulo "A" – Dos deveres e atos das partes no processo
Art. 1º. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Art. 2º. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada no andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidentes manifestamente infundados;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 3º. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas eu efetuou.
§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
Art. 4º. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:
I – frauda a execução;
II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III – resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV – intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Art. 5º. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a vinte por cento (20%) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução.12
Art. 6º. Comete ato ilícito a parte que, no exercício do seu direito, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 7º. Também comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral ou processual.
Art. 8º. Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
Art. 9º. Condenada a parte por qualquer dos atos elencados nos artigos deste capítulo, a sua reincidência caracterizar-se-á prática de assédio processual.
Parágrafo único. A penalidade a ser imposta pelo juiz da causa ao litigante que manifestamente causar dano processual à parte contrária, deve se dar na medida do prejuízo causado à vítima pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
4.1.COMENTÁRIOS À PROPOSTA APRESENTADA
É certo que atualmente, a legislação trabalhista, por se tratar de consolidação de várias normas do trabalho, acaba por se utilizar de inúmeros dispositivos da lei processual comum, conforme a própria autorização do artigo 769 do referido diploma.
Assim, para chegarmos até o assédio processual, pelas linhas traçadas até aqui, era necessário inserir os artigos 16, 18, 600 e 601 do Código de Processo Civil (artigos 1º a 5º da Proposta), bem como os artigos 187, 188 e 927 do Código Civil (artigos 6º, 7º e 8º da Proposta), pouco modificados, uma vez que a atual legislação trabalhista, por força do disposto no artigo 769 da norma consolidada, se utiliza subsidiariamente da norma processual comum.
Não obstante, temos que o assédio processual permeia tanto os campos da litigância de má-fé, como do ato atentatório à dignidade da Justiça, que pela sua reiteração se revela abuso das faculdades constitucionais e processuais em desfavor daquele que é detentor de um direito, e o vê mitigado pela atuação da parte contrária, que lhe impõe todo tipo de angústia, ataques repetidos, insistentes, descrédito para com o Poder Judiciário, reduzindo sua capacidade de atuação.
Ademais indenização que será devida à parte prejudicada deriva da simples aplicação do instituto da responsabilidade civil, ex vi do artigo 927 do Código Civil: "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Não se negue que a prática de assédio processual enquadra-se no conceito de abuso de direito, in casu no exercício abusivo do direito de defesa 13 e de petição ao Poder Judiciário. Logo, "pelo fato de uma das partes cometer ato ilícito endoprocessual, aqui nomeado de assédio processual, causando danos a outrem deverá repará-los na justa medida dos prejuízos que causar".
Não por acaso, que o artigo 9º da proposta apresentada, menciona que a reincidência de qualquer prática que se configure litigância de má-fé, assédio processual, ato atentatório à dignidade da Justiça ou abuso do direito, configura assédio processual, com multa a ser imposta em benefício da vítima e na proporção do seu prejuízo processual ao ver satisfeito o seu justo direito.
Assim, vimos que o tema não se trata de mera ficção jurídica, mas de um tema proeminente e cada vez mais presente no cotidiano forense. Por isso o Princípio da Proteção, que norteia o Direito do Trabalho não pode fazer vistas grossas a essa realidade, de maneira que deve rechaçar todo e qualquer comportamento que não se coadune com esta orientação fundamental, em "ultima ratio", sob a luz do artigo 5º da Norma Fundamental.
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Notas
[1] KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
[2] MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas. 2ª ed. Barueri, SP: Manole, 2008.
[3] Sentença proferida nos autos do processo nº 02784.2004.063.02.00-4, da 63ª Vara do Trabalho de São Paulo.