Honeste vivere
Neminem laedere
Suum cuique tribuere
(Eneo Domitius Ulpianus)
RESUMO
O presente trabalho pretende analisar a forma como o Direito Internacional tem se desenvolvido ao longo da história, em especial com relação às suas formulações teóricas e às características de seus atores, no intuito de observar o processo de emancipação do ser humano como sujeito de direitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para isso, faz-se uma digressão histórica aos séculos XV e XVI, no sentido de abordar as principais teorias jusnaturalistas e, precipuamente, verificar os ideais preconizados pelos Fundadores do Direito Internacional. Os escritos dos espanhóis F. de Vitoria e F. Suárez, assim como a obra do holandês Hugo Grotius, serão fruto de especial análise, visto que, já em sua época, abordavam temas que ainda hoje são vistos como atuais. O estudo, na sequência, busca analisar a evolução da ciência jurídica internacional, observando o processo de criação e cristalização dos Estados Nacionais como os principais agentes do cenário internacional. Nesse ponto faz-se observância ao papel do positivismo jurídico na consolidação das soberanias estatais, ao passo que o ser humano passou a ser marginalizado do Direito Internacional de forma integral e absoluta. Finalmente, ao término desse trabalho, busca-se analisar a transformação do pensamento jurídico após as duas grandes Guerras Mundiais, observando a gradual flexibilização do pensamento positivista e da soberania ilimitada dos Estados, assim como a incipiente participação do ser humano no recém criado Direito Internacional dos Direitos Humanos. A partir de então, assim como defendido por parte da doutrina, haverá uma humanização do Direito Internacional, resgatando princípios basilares às teorias dos Fundadores do Direito Internacional e, de forma rudimentar, mas não menos importante, tentando recolocar o ser humano na posição que lhe foi negada e que lhe é devida: como fim último do Direito Internacional.
Palavras-chave: Direito Internacional, Fundadores do Direito Internacional, Positivismo Jurídico, Direitos Humanos, Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos.
ABSTRACT
The present work intends to analyze the way how International Law has developed on the course of History, giving special attention to it’s theoretical formulations and characteristcs of the actors, while observing the emancipatory process of the human being as subject to International Law of Human Rights. To reach it, a historical digression is made until the fifteenth and sixteenth centuries in order to approach the mainstreaming theories of natural law and, most important, to verify the ideals preconceived by the Founders of International Law. The writings of the spanish F. de Vitoria and F. Suárez, just as the work of the dutch Hugo Grotius, shall be thoroughly investigated, seen that, in their time, actual themes were already studied. During the flow of this paper will be observed the enthronement of the national states as protagonists of the international scenario and the role of juridical positivism in it’s consolidation. On the other hand, during these very same events, the figure of the individual was fully ostracized. Finally, as to the conclusion of this research, the metamorphosis of the juridical mentality, positivistc thought and the states sovereignty after the World Wars is pondered. From that time on a humanization occurs: an incipient presence of the human being grows in the International Law of Human Rights, rescuing the Founders of the International Law’s basilar principles. The goal personified by this doctrinary movement is reposition the human being as the core of International Law.
Key-words: International Law, Founders of the International Law, Juridical Positivism, Human Rights, Regional Systems of Protection of Human Rights
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende estudar o desenvolvimento, ao longo da história, da participação dos seres humanos como sujeitos de direito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Além disso, no intuito de estabelecer bases teóricas sólidas, busca-se analisar os escritos daqueles teóricos, dentre eles Francisco de Vitoria, Francisco Suárez e Hugo Grotius, conhecidos como os Fundadores do Direito Internacional. Isso porque, como será visto, muitos dos temas atuais acerca do papel do ser humano na ciência jurídica internacional já eram estudados pelos antigos escritores, ainda no século XVI e XVII.
No primeiro capítulo, procura-se analisar as principais teorias que fundamentam o Direito Internacional, ou seja, verificar a fonte da obrigatoriedade e validade do direito segundo diversas perspectivas, dando maior importância àquelas teorias que já visavam no ser humano as características de sujeito de direitos. A importância de tal análise às relações internacionais se dá pelo fato de que, ao se buscar fundamentar a concepção de que o ser humano é parte do cenário internacional e deve ser visto como tal, a própria noção de relações internacionais é modificada. Um dos objetos de estudo mais relevantes na área são os próprios agentes que permeiam o sistema internacional e, a partir do momento em que se insere nesse sistema um novo agente, as relações internacionais se modificam como um todo.
No segundo capítulo, o estudo toma um caráter histórico, analisando o desenvolvimento do Direito Internacional ao longo dos séculos e o papel do Estado e do ser humano na ciência jurídica. Evidente que, como será analisado, os Estados foram e ainda são os atores mais relevantes do cenário internacional. Entretanto, e aí faz-se de suma importância o retorno aos escritos dos Fundadores do Direito Internacional como fundamento às mudanças no pensamento jurídico, o ser humano vem adquirindo, nas últimas décadas, uma importância e participação nunca antes vistas no Direito Internacional, em especial aquele especializado nos Direitos Humanos.
A partir desse ponto inicia-se o terceiro capítulo, verificando o momento histórico em que o ser humano começou a destacar-se no cenário internacional. A presente análise, para os fins já citados, toma como base de estudos os Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos Europeu e Interamericano. Esses dois organismos, cada um com suas especificidades, são exemplos práticos à verificação de como o ser humano vem adquirindo personalidade jurídica frente ao Direito Internacional. Ainda que de forma limitada ou, em alguns casos, rudimentar, a capacitação processual do ser humano no Direito Internacional dos Direitos Humanos representa uma mudança na mentalidade jurídica, tendo sua devida importância enquanto objeto de estudo nas relações internacionais.
2 NOÇÕES FUNDAMENTAIS ACERCA DO DIREITO INTERNACIONAL
Este trabalho busca, ainda que de forma bastante concisa e não pragmática, analisar a maneira como o Direito Internacional Público tem se transformado, especialmente no que diz respeito à seara dos Direitos Humanos, de um Direito pautado no total voluntarismo dos Estados para um Direito que retoma antigos preceitos do Direito Natural com relação à posição que deve ser dada ao Ser Humano dentro desse corpo normativo.
Essa transformação que se pretende estudar, ainda que possua importantes implicações práticas, caracteriza-se por seu forte caráter teórico. Nesse sentido, entende-se aqui ser da maior importância, logo num primeiro momento, explicitar quais são essas correntes teóricas que tratam de fundamentar o Direito Internacional e que serão fruto de análise mais aprofundada ao longo do texto.
Ao dar-se início a qualquer análise acerca do Direito Internacional, deve-se, primeiramente, estabelecer alguns preceitos que nortearão o método e, principalmente, a visão a respeito do objeto de estudo. O Direito Internacional, assim como o Direito interno de qualquer Estado, está diretamente relacionado à sociedade e ao ambiente em que se situa. Destarte, não se pode pensar como prudente um estudo do Direito Internacional que não tenha como ponto de partida a análise dessa sociedade em que as normas jurídicas estejam situadas.
François Geny já assinalara que não se pode tomar uma posição perante o Direito sem antes termos tomado uma posição perante Deus, o Homem e o Universo [01]. Então, como já colocado, partindo da ideia de que para compreender um corpo jurídico deve-se entender a sociedade em que este se situa, é a sociedade internacional que se buscará estudar primeiro.
A concepção de que a sociedade, em sua essência, não se confunde com a noções conceitual do próprio Estado se mostra de extrema importância pelo fato de que, na sequência do trabalho, os teóricos estudados colocarão o ser humano em posição anterior e superior ao Estado. Essa visão será útil, em especial durante o século XX, para fundamentar o movimento jurídico crescente que busca recolocar o ser humano como figura central do Direito Internacional.
2.1 DA SOCIEDADE INTERNACIONAL
A sociedade, por mais primitiva que seja concebida, surge necessariamente das relações recíprocas entre os indivíduos. No âmbito internacional o conceito é o mesmo, motivo pelo qual deve-se considerar inadequada a fixação de uma determinada data para a criação da sociedade no meio internacional. A formação de coletividades de homens, por necessidade ou conveniência, torna-se o próprio precursor da sociedade internacional e, logo, do Direito Internacional, materializando o aforismo "ubi societas ibi jus" [02].
O próprio conceito de Estado [03] utilizado nos dias de hoje, largamente relacionado ao Direito Internacional Público, é pensado e desenvolvido posteriormente aos primeiros estudos acerca do Direito Internacional. Esse corpo normativo internacional define-se como o direito aplicável exatamente a essa sociedade internacional, claramente distinta da sociedade nacional, interna ou estatal [04]. Essa distinção pode ser colocada à prova na averiguação etimológica do termo Direito Internacional, ligado às relações puramente entre Estados. Entretanto, é pacífico o entendimento de que o termo continua a ser usado mais por observância à tradição do que à realidade já que a existência de novos atores no cenário internacional é incontestada.
A sociedade internacional atual tem nas características de seus próprios agentes o elemento que melhor a define. A pluralidade de sujeitos de direito que compõe o Direito Internacional moderno é uma faceta muito recente de sua história, de forma que, a partir do momento em que foi concebida, tinha tão-somente nos Estados os participantes efetivos do cenário internacional. Não obstante a atual pluralidade de que se falou, os Estados continuam possuidores da maior parte de influência e capacidade jurídica do Direito Internacional.
Porém, atentos aos problemas de caráter global que não podem ser resolvidos de forma autônoma pelos Estados, as Organizações Internacionais, órgãos criados e habitados pelos próprios Estados mas que, de forma relativamente autônoma, possuem personalidade jurídica própria no Direito Internacional [05], ganham a cada dia maior espaço e influência no jogo de poder mundial. Pode-se chamar de uma época de associacionismo internacional esta em que estamos vivendo e, assim como defendido por Celso D. de Albuquerque Mello, os Estados já compreenderam que existe uma série de problemas que não podem ser resolvidos por eles sem o auxílio dessas novas forças internacionais [06].
Outro agente que vem ganhando elevada importância no cenário internacional e que, com a centralidade dada aos Estados após a formação da sociedade europeia interestatal, vinha sendo excluído desse cenário é o próprio ser humano. A internacionalização dos direitos dos seres humanos e sua capacidade processual no âmbito externo serão fruto de análise mais aprofundada na sequência deste estudo.
Não se pode deixar de citar, ainda, haver uma gama de doutrinadores que negam a existência desta chamada sociedade internacional. Os argumentos utilizados por esses autores variam entre o campo prático e teórico. Adolf Lasson, escritor alemão da segunda metade do século XIX, caracterizado como um negador prático, diz que o Direito Internacional é uma simples relação de força já que, sendo o Estado um fim em si mesmo, não poderia haver qualquer normatização que pretenda ser-lhe superior. Dentre os negadores teóricos está Júlio Binder, defendendo em seu trabalho a ideia de que o Direito Internacional não existe pelo fato de não existir uma comunidade internacional. Os negadores teóricos, entretanto, não negam a existência de normas internacionais, mas sim o caráter jurídico dessas, conceituando-as diversas vezes como meramente morais [07].
Frente a esses conceitos surgem as seguintes considerações contrárias aos negadores do Direito Internacional: afirmar que exista um ambiente de guerra constante entre os Estados não necessariamente seria um fundamento para uma negação da sociedade internacional, assim como afirmar que não há autoridade superior a eles seria negar todo um desenvolvimento no sentido de integrações regionais e globais. Com relação à ideia de que o Estado é a forma mais elevada da vida social, seria uma enorme limitação da capacidade humana em superar os conceitos e ideais criadas por ela mesma no intuito de melhorar a vida em sociedade. [08]
Toma-se, neste estudo, como certa a afirmativa de que existe realmente uma sociedade internacional, dada a existência das mais variadas formas de relações entre os agentes internacionais. Outro fator importante é o fato desse trabalho não se limitar à figura dos Estados como únicos agentes do cenário internacional, mas sim, estudá-los como apenas mais um dos componentes de um emaranhado de relações de poder.
Entretanto, não obstante tomar-se como ponto de partida a existência dessa relação entre agentes internacionais, falta-nos discorrer a respeito dos diferentes entendimentos acerca dos fundamentos da sociedade internacional e, por consequência, do Direito Internacional, buscando a sua razão de ser. Esses fundamentos desenvolvidos pelos mais diversos pensadores dos últimos séculos serão da maior importância no momento em que se buscar discutir a validade de suas teorias no Direito atual, assim como a possível mudança de embasamento do Direito Internacional que vem ocorrendo nas últimas décadas.
2.2 FONTES E FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL
A análise do fundamento do Direito Internacional, segundo obra de Celso D. de Albuquerque Mello, "consiste na investigação da justificação e legitimidade da norma jurídica internacional. O fundamento do Direito é de onde ele tira a sua obrigatoriedade" [09].
As teorias que buscaram fundamentar o direito internacional, excluídas aquelas antigas que não trazem elevado interesse para este estudo, podem ser divididas, segundo a generalidade de suas concepções, em dois grupos: a voluntarista e a objetivista.
As teorias Voluntaristas são aquelas que defendem estar na vontade dos Estados o fundamento do Direito Internacional, sendo que, para as teorias Objetivistas, existem normas e princípios que se encontram acima da vontade ilimitada dos Estados. No intuito de criar bases para discussões futuras com relação à validade e à vigência das teorias do Direito Internacional, faz-se necessária uma abordagem sistemática das teorias mais importantes constantes em cada uma das vertentes.
2.2.1 Teorias Voluntaristas
Georg Jellinek, escritor alemão da segunda metade do século XIX, foi quem deu a conceituação mais completa para a Teoria da Autolimitação. Segundo essa doutrina o Estado é dotado de soberania absoluta nas suas ações e em seu corpo normativo, não podendo encontrar-se sob o jugo de qualquer poder que pretenda ser superior a essa autonomia. Porém, condizentes com as conceituações de Estado de Direito, os Estados estariam submetidos e deveriam respeitar o direito estabelecido por eles próprios. Dessa forma, "o Direito Internacional se fundamentaria na autolimitação do Estado que não poderia se deslimitar. O Direito Internacional se fundamentaria na vontade estatal. [10]" Assim, como afirma Azevedo [11] em sua obra,
A vontade do Estado é direito, pois, a regra jurídica vale imperativamente para os súditos da comunidade estatal e não para o Estado. Sem qualquer objeção, com uma mudança de situação, o que é direito cessa de sê-lo. Divisando-se do alto do Estado sobre a realidade do direito, um nada jurídico que lhe é e permanece estranho, mas que ele impõe aos seus súditos, e que, para este, é um direito.
Nas palavras de Jellinek, "soberania, portanto, não significa ilimitação, mas unicamente faculdade de autodeterminação exclusiva, ou melhor, de autolimitação do poder do Estado, não obrigado de sua ordem jurídica, por qualquer poder estranho" [12].
Entretanto, a crítica a essa teoria é evidente. Partindo do pressuposto de que o Direito Internacional se fundamenta no princípio da autolimitação dos Estados e esses são absolutamente soberanos, não há como considerar que os Estados se mantenham acorrentados ainda que possuam as próprias chaves de sua libertação. A Teoria da Autolimitação estaria, então, fortemente caracterizada pela necessidade de princípios externos à vontade estatal que os mantivessem limitados em seu próprio direito. Mello, ao parafrasear Aguilar Navarro, coloca que "um Direito que só obriga a vontade do interessado não pode pretender ser considerado como tal" [13]. Verdross ainda critica essa teoria, assim como exposto em obra de Cunha e Pereira [14], dizendo que,
Ou a vontade do Estado é superior ao Direito Internacional, e seu fundamento, e então aquele Direito não vincula o Estado, ou o Direito Internacional funda-se numa ordem supra-estadual e a vontade do Estado está-lhe subordinada e não pode criá-lo.
Heinrich Triepel, famoso jurista alemão, em sua obra Volkerrecht und Landesrecht, datada do ano de 1889, foi quem conceituou e formulou a Teoria da Vontade Coletiva. Segundo essa visão, o Direito Internacional se fundamentaria na expressa vontade coletiva dos Estados, presentes tanto nos tratados-lei como nos costumes. A Vereinbarung (ato-união) é, na concepção de Triepel, "o meio de se entenderem vários titulares de poder", no sentido de que, para Binding, é "a fusão de vontades diferentes com um mesmo conteúdo". Destarte, existiria uma vontade coletiva independente e superior às vontades individuais, limitando a respectiva soberania dos Estados [15].
Assim como a teoria tratada anteriormente, a Teoria da Vontade Coletiva sofreu fortes críticas desde sua conceituação. A forma como estabelece a obrigatoriedade das normas frente aos Estados pela Vontade Coletiva expressa por eles próprios, essa teoria não se vê apta a responder ao porquê da efetividade do Direito Internacional frente aos Estados criados posteriormente às normas. Também os costumes estabelecidos anteriormente à criação do Estado não podem responder ao fundamento da obrigatoriedade do Direito Internacional. Como coloca Mello, o costume caracteriza-se por ser um "produto da vida social", sendo obrigatório a todos os Estados independentemente da sua vontade [16]. Outra objeção importante feita a teoria de Triepel é que a chamada Vontade Coletiva não pode ser demonstrada praticamente, dificultando a demonstração de que a vontade de um Estado é condizente com a coletiva.
A Teoria do Consentimento das Nações, adotada mormente pela doutrina Inglesa em William Edward Hall, influente escritor inglês da segunda metade do século XIX, e L. Oppenheim, escritor alemão do mesmo período, também tem como base, pelo fato de estar ligada às teorias voluntaristas, a vontade dos Estados. Porém, diferentemente da vontade coletiva de Triepel, para os teóricos ingleses a vontade que fundamenta o Direito Internacional é a vontade majoritária. Dessa forma o consentimento mútuo com relação a essa vontade estaria disposto nos tratados e costumes, expresso e tacitamente.
Assim como a Teoria da Vontade Coletiva, a teoria inglesa não dá conta de explicar as motivações obrigacionais ao cumprimento das normas e tratados ao Estados que, por serem novos no cenário internacional, não fizeram parte do consentimento com relação a maioria.
Outra teoria de grande importância ao estudo dos fundamentos do Direito Internacional é a Teoria dos Direitos Fundamentais do Estado. Essa teoria pós-Revolução Francesa busca raízes doutrinariamente em Hugo Grotius, escritor do século XVII, e Christian Wolff, escritor do século XVIII. Segundo essa concepção, por não haver sido criado um "Superestado", os Estados existentes no cenário internacional viveriam em um efetivo estado de natureza. Dessa forma, aos Estados seria aplicada a teoria dos direitos naturais do homem e, assim como a inspiração no ser humano, os Estados possuiriam determinados direitos "pelo simples fato de existirem" [17].
Existem posições opostas com relação ao posicionamento dessa teoria dentre as voluntaristas ou objetivistas. Apesar de ser conceituada por grande parte dos teóricos como parte das teorias pautadas na vontade dos Estados, alguns, dentre eles Celso D. de Albuquerque Mello, acreditam estar ela caracterizada como objetivista, dada a natureza de direitos inatos, ainda que aos Estados e não ao ser humano.
As críticas a essa teoria vão no sentido de que, atribuir determinados direitos aos Estados como inatos seria ligar-se tão-somente a um momento histórico, não podendo generalizá-lo como um fundamento do Direito Internacional de forma completa. Ainda no âmbito das críticas a essa teoria, o estado de natureza alegado pelos seus defensores nunca existiu e, caso existisse, levaria à guerra e não ao respeito aos direitos fundamentais. Diz ainda Celso D. de Albuquerque Mello [18] que
não negamos que existam direitos fundamentais dos Estados, o que sustentamos é que eles não podem dar ao Direito Internacional um fundamento estável, porque eles variam de acordo com a época histórica.
Dá-se aqui por esgotada a observação com relação às Teorias Voluntaristas que buscam dar fundamento e obrigatoriedade ao Direito Internacional. Apesar de desgastantes as apreciações sistemáticas de uma série de teorias acerca do tema, as futuras intervenções com relação às mudanças de visões sobre o Direito Internacional tornam, senão fundamentais, de grande valia um estudo prévio daquilo que se quer citar.
A sequência do estudo toma como objeto de análise as teorias objetivistas, ou seja, aquelas que defendem a existência de normas e princípios naturalmente superiores à vontade dos Estados.
2.2.2 Teorias Objetivistas
Após o breve estudo das Teorias Voluntaristas dá-se continuidade ao trabalho com a observação de uma linha de pensamento distinta, as Teorias Objetivistas. Essas, que veem como necessária a existência de um Direito acima da vontade dos Estados, apesar de terem sua aplicação bastante limitada ao longo da história, são de grande importância teórica e, hoje mais do que nunca, podem ganhar a importância que lhes é devida. Serão fruto de maior análise em passagens futuras deste trabalho a aplicação e validade de tais teorias, sendo necessária agora a verificação de seu conteúdo axiológico.
Hans Kelsen [19], brilhante jurista do século XX, foi quem sustentou a Teoria da Norma-Base como fundamento do Direito Internacional. Seu pensamento partia do princípio de que todo conhecimento conduz à unidade e, partindo dessa prerrogativa, Kelsen criou a teoria da pirâmide ou degraus das normas (do alemão, Stufenbautheorie). Segundo a teoria de Kelsen, a validade de uma norma encontra-se diretamente ligada aquela que lhe é diretamente superior, retirando desta seu fundamento e sua obrigatoriedade. Kelsen, então, aplica ao Direito Internacional, especialmente ao problema de suas relações com o Direito interno, os princípios fundamentais de sua Teoria Pura do Direito e "coloca o fundamento do Direito Internacional dentro de um sistema jurídico global, abrangendo aquele Direito e o Direito dos Estados" [20].
No topo dessa pirâmide, o autor trazia a "norma fundamental" (do alemão, Grudnorm). Essa norma tinha um caráter hipotético nos primeiros ensaios do autor acerca do tema, podendo ser qualquer norma, assim como colocado por Kelsen [21] em sua obra,
A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas [...] não é positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictícia, não o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado.
Entretanto, num segundo momento de estudo e com a participação de outros autores, Kelsen modifica seu entendimento, afirmando que a norma fundamental que daria toda a sustentação e fundamento para o Direito Internacional seria a norma costumeira pacta sunt servanda, ou seja, a ideia de que os tratados devem ser cumpridos.
A própria teoria da pacta sunt servanda é posteriormente rejeitada por Kelsen, passando a considerar como o fundamento do Direito Internacional Público "uma norma que institua como fato gerador do Direito o costume constituído pela conduta recíproca dos Estados" [22].
Segundo Mello, essa teoria conduz a um círculo vicioso, no sentido de que essa norma-base necessitaria ter seu fundamento explicado. Entretanto, a crítica, segundo o mesmo autor, não se faz tão válida pelo fato de Kelsen não estar preocupado em explicar a formação do Direito mas sim o Direito já existente. Dessa forma, diz-se que a teoria de Kelsen encontra-se "a serviço da ordem estabelecida".
Apesar de Kelsen ter modificado sua teoria durante seu estudo e ter limitado em grande parte a validade da norma costumeira pacta sunt servanda, o teórico Anzilotti ainda credita a ela o fundamento do Direito Internacional. Não obstante concordar com parte do trabalho inicial de Kelsen, esse jurista não se encontra atrelado a teoria de pirâmide de normas do alemão.
Para o italiano, essa norma costumeira deve ser entendida como "absoluta e indemonstrável", servindo de critério para diferenciar as normas internacionais das demais. A critica que se faz à teoria segue na linha das críticas feita à teoria de Kelsen, já que ainda não se pode constatar o fundamento de obrigatoriedade dessa norma.
Apesar de Anzilotti relacionar a explicação do fundamento da pacta sunt servanda a outros campos do conhecimento, como por exemplo a ética, esta permanece afastada dos estudos jurídicos e, por consequência, não serve de base para a aceitação dos demais estudiosos.
Léon Duguit, professor de direito francês do início do século XX, e seus seguidores, especialmente Georges Scelle [23], são os principais defensores das chamadas Teorias Sociológicas. Segundo essa doutrina, fortemente baseada nos conceitos do sociólogo francês Émile Durkheim, o Direito é um produto direto do meio social em que está inserido. A partir daí, as necessidades que fazem com que o ser humano seja obrigado a viver em sociedade levam à criação de dois tipos de solidariedade: uma mecânica (relacionada à aproximação de interesses entre as pessoas que convivem num mesmo ambiente) e outra orgânica (relacionada à divisão do trabalho).
Segundo Duguit, é a partir dessas formas de solidariedade que surgem as normas sociais e, também a partir destas, o ser humano tem consciência daquilo que pode causar desordem social e daquilo que pode trazer desenvolvimento social, sendo compelido a não realizar as primeiras ações em favorecimento das que tragam vantagens no âmbito social. Segundo Cunha e Pereira, "essas regras se impõem pela sua necessidade, pois sem elas a vida social não seria possível" [24]. Uma norma moral poderia então transformar-se em norma jurídica caso os próprios indivíduos do âmbito social a considerassem relevante e, por conseguinte, a sanção imposta ao seu descumprimento fosse considerada justa.
Georges Scelle, professor da Universidade de Paris e, como dito, um dos seguidores do pensamento de Duguit, coloca ainda um fator biológico na discussão, sustentando a obrigatoriedade do Direito Internacional na necessidade deste para a sobrevivência do ser humano em sociedade. A partir desse escritor, a Teoria toma um caráter especialmente relacionado ao Direito Internacional. Cunha e Pereira afirmam que
Para Scelle, esta teoria aplica-se a toda espécie de sociedades. O Estado não é mais do que um anel na grande cadeia dos agrupamentos nascidos da solidariedade. É a sociedade mais fortemente integrada, mas não deixa de constituir uma sociedade de sociedades que se sobrepõe a outros grupos de indivíduos [25].
Facilmente perceptível é a crítica que se faz a tal teoria, no sentido de que, apesar de sustentar-se com uma série de elementos de Direito Natural, tenta fazer parte de uma justificação do Direito Internacional enquanto teoria positivista. Além disso, considera-se que as necessidades humanas vão muito além daquelas descritas nas diferentes solidariedades de Duguit e, assim como coloca o autor, os sentimentos de justiça buscados na percepção das pessoas seriam subjetivos demais e levariam a total relatividade.
Dá-se continuidade ao estudo das Teorias Objetivistas com a análise daquela que será de maior importância neste trabalho, a Teoria do Direito Natural. A percepção da existência de um direito superior ao Direito positivo dos Estados advém da mais remota Antiguidade.
Segundo alguns autores, o Direito Natural reflete os princípios da chamada recta ratio. Ainda na Roma antiga, Cícero formulou, segundo análise de Antônio Augusto Cançado Trindade, a mais célebre concepção da recta ratio, ainda que, segundo o mesmo autor, as raízes dessa conceituação remontem aos antigos gregos Platão [26] e Aristóteles e seus estudos acerca do conceito de orthos logos [27].
De acordo com o famoso estudioso romano, a recta ratio prescreve tudo aquilo que é bom e, no mesmo sentido de pensamento, a lex praeceptiva deve estar de acordo com a primeira. Destarte, afirma Antônio Augusto Cançado Trindade [28] que,
consoante os princípios da recta ratio, cada sujeito de Direito deve comportar-se com justiça, boa-fé e benevolência. São princípios cogentes que emanam da consciência humana, a afirmam a relação inelutável entre o Direito e a ética.
Cícero ainda defendia o caráter perene e inderrogável que a recta ratio deveria possuir, sendo válido para todas as nações, em todas as épocas. Pregava em seu De Legibus que não havia "nada mais destrutivo para os Estados, nada mais contrário à lei, nada menos civil e humano, que o uso da violência nos assuntos públicos". No mesmo sentido, trazia em seu também famoso De República a ideia de que, em um país que possua uma Constituição estabelecida, não existia nada tão contrário à justiça do que medidas de violência [29]. Essa mesma obra traz uma passagem que demonstra claramente o fundamento do pensamento de Cícero [30], ao defender o princípio de que
A razão reta, conforme à natureza, gravada em todos os corações, [é] imutável, eterna [...]. Não é uma lei em Roma e outra em Atenas, uma antes e outras depois, mas una, sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos os tempos.
Essa noção de justiça da recta ratio romana é tida como a própria base de pensamento do Direito Natural. Porém, foi somente na Idade Média que os ideais do Direito Natural encontraram possibilidade de maior estudo e difusão, mormente nos ensaios dos padres cristãos, como Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. Segundo esse, a primeira das leis seria a lei eterna, emanada da razão divina. Em seguida viria a lei natural, ou seja, a lei eterna a partir da compreensão do ser humano, tendo como base sua própria razão e não qualquer tipo de "auxílio sobrenatural da revelação" [31].
Em sua Summa Theologiae, obra do século XIII, Tomás de Aquino, estudioso ligado à Igreja Católica, já analisava o conceito romano de jus gentium, sendo levado a declarar que este sequer necessitava da autoridade do legislador, sendo apreendido pela própria razão natural dos seres humanos. Dessa forma, o Direito não poderia visar à realização dos interesses de uns ou de outros, mas sim do bem comum, ou seja, a própria concepção antiga de recta ratio. Percebe-se claramente a vontade de Tomás de Aquino de caracterizar o Direito e, mais precisamente, os preceitos do jus gentium, como "universalmente válidos e [que] satisfaziam necessidades naturais da vida humana" [32].
Dessa forma, para Tomás de Aquino, o Direito Natural era um direito superior ao Direito positivo, devendo esse último estabelecer-se a partir das autoridades públicas sempre em conformidade com o primeiro, ou seja, em busca da realização do bem comum.
Santo Agostinho, que viveu de 354 a 430 d.C., foi bispo de Hispona e talvez o mais importante teórico cristão da Antiguidade, dá um caráter de revelação na interpretação da lei terrestre à luz da lei divina, diferentemente de Tomás de Aquino, que cultiva visão aristotélica do Direito Natural, creditando à razão humana a interpretação da lei divina. Este ainda prega o ideal de que a ordem vem da natureza. Entretanto, somente no século XVII, com a figura de Hugo Grotius, teórico de grande relevância ao estudo do Direito Internacional e considerado por muitos como o pai deste ramo da ciência jurídica, haveria a laicização do Direito Natural, fundamentando a lei moral simplesmente na razão autônoma do ser humano.
Ao final da análise de tantas teorias, cada uma com diferentes pressupostos e fundamentos, verifica-se que nenhuma delas é capaz de saciar por completo a necessidade de fundamentação do próprio Direito Internacional. Se as Teorias Voluntaristas pecam por faltar-lhes normas superiores a simples vontade dos Estados, às Teorias Objetivistas falta uma clara justificação da origem das normas superiores ao Direito positivo.
Ao justificar seu posicionamento favorável com relação às Teorias Objetivistas e, lembrando que, o Direito tem como objetivo maior fazer reinar a ordem e a justiça, Celso D. de Albuquerque Mello [33] utiliza-se do seguinte escrito, originalmente criado por Delbez, para afirmar que
O fundamento assim dado (ao Direito) tem um tríplice caráter. Ele é objetivo, porque o bem comum da ordem internacional existe em si e não depende das vontades subjetivas dos Estados. Ele é racional, porque é a razão que o concebe. Ele é transcendente, porque visando a assegurar o bem geral da sociedade interestatal, ele é superior aos Estados que perseguem o seu bem particular.
Faz-se necessário ainda lembrar que, como brilhantemente colocado pelo mesmo escritor, o Direito Natural e o Direito Positivo não se opõe, mas o primeiro se concretiza no segundo.
Tendo como ponto de partida os ideais criados pelo Direito Natural, uma série de pensadores conhecidos como Fundadores do Direito Internacional, destacando-se entre eles a figura do holandês Hugo Grotius, passaram a escrever acerca das fontes e fundamentos de onde o Direito Internacional deveria tirar sua essência e obrigatoriedade. As concepções desse grupo de estudiosos são de grande relevância neste estudo por fazerem parte da já citada transformação que possivelmente vem sofrendo o Direito Internacional, de forma que, em momentos futuros, tentará estabelecer-se aqui um cenário a respeito da contribuição de seu pensamento no Direito Internacional contemporâneo.
2.3 FUNDADORES DO DIREITO INTERNACIONAL
A denominação "Fundadores do Direito Internacional" deriva de uma obra francesa organizada por Antoine Pillet chamada Les Fondateurs de Droit International [34]. Datada do ano de 1904, neste livro foram publicados os trabalhos de uma série de pensadores, dentre esses alguns dos mais importantes para o desenvolvimento do Direito Internacional, e que ficaram conhecidos como "clássicos" desse ramo do Direito. Esses escritos buscam, em grande medida, reformular o conceito romano de jus gentium, inicialmente pensado como um Direito que deveria abarcar as relações entre o povo romano e os estrangeiros, além das relações desses entre si. Entretanto, segundo assinala a Cunha e Pereira [35],
Com a concessão, por Caracala, da cidadania romana a todos os habitantes livres do Império, o conceito de jus gentium evoluiu, passando a ser considerado uma espécie de Direito natural comum a todos os povos.
A participação dos Fundadores do Direito Internacional na evolução do conceito de jus gentium é inegável, mormente nas figuras de Francisco de Vitoria, Francisco de Suárez, Hugo Grotius, dentre outros. Aquele que viria a ser chamado de um novo jus gentium dos séculos XVI e XVII, assim como defende A. A. Cançado Trindade, passou a "ser associado com a própria humanidade, empenhado em assegurar sua unidade e a satisfação de suas necessidades e aspirações, em conformidade com uma concepção essencialmente universalista" [36].
Francisco de Vitoria [37], escritor espanhol do século XVI, partia do pressuposto de que a sociedade internacional é "orgânica e solidária" [38] e, por conseguinte, de que os Estados existentes na sociedade internacional possuem sua soberania limitada por um direito superior a sua vontade. F. de Vitoria foi um dos precursores dos conceitos de liberdade dos mares, assim como um dos teóricos que estudaram as concepções de guerra justa e a validade das intervenções humanitárias. Foi ainda o criador da expressão inter gentes, ao substituir a palavra homines por gentes no conceito de jus gentium trazido pelas Institutas de Justiniano, completamente embasado nos preceitos romanos.
O conceito de jus communicationis, também obra dos trabalhos de F. de Vitoria, apesar de datar do século XVI, já foi concebido como um direito para todos os seres humanos. Visava a defesa do direito de imigração, colocando, ainda que de forma primitiva, a participação dos povos e indivíduos como agentes internacionais, excluindo a ideia do Estado como exclusivo participante do cenário internacional. Segundo estudos do brilhante professor Antônio Augusto Cançado Trindade [39],
Desde então se admitiu o aprimoramento do jus gentium na medida em que o sentimento ou noção de uma humanidade comum a todos se desenvolvesse em todas as nações. As raízes do que já se afigurava como o direito comum da humanidade podiam identificar-se nesta considerável evolução do jus gentium.
Em sua obra Relecciones Teológicas, F. de Vitoria contribuiu ainda em larga escala na evolução dos conceitos de Estado de Direito, alertando ao caráter de obrigatoriedade do ordenamento jurídico frente a todos, tanto governados como governantes, assim como a primazia dos interesses da comunidade internacional sobre os caprichos de um Estado individual. Segundo ele, a comunidade internacional é concebida por seres humanos organizados em Estados, não obstante não excluir a própria humanidade dos indivíduos. Defendia, já no século XVI, a necessidade de reparação dos danos aos Direitos Humanos causados por um Estado em conformidade com os preceitos de justiça da recta ratio.
De acordo com a concepção de F. de Vitoria, a comunidade internacional, composta por Estados soberanos, possui uma existência necessária e, sendo uma comunidade de homens, também será uma comunidade jurídica. Por consequência disso, faz-se necessária a existência de um Direito que vise regular tal comunidade [40]. Truyol y Serra [41] reafirma o posicionamento do autor espanhol ao relembrar seus ensinamento no sentido de que
A comunidade internacional é assim o resultado da sociabilidade natural do homem, com alcance universal. O seu vínculo é o jus gentium, o Direito das Gentes, direito que Vitoria concebe num duplo sentido: por um lado, como Direito universal do gênero humano, na tradição romana; por outro, como Direito dos povos como tais nas suas relações recíprocas.
Assim, em um cenário internacional fortemente caracterizado pela pluralidade de agentes e visões culturais, o direito não poderia derivar da vontade de seus sujeitos, senão de uma lex praeceptiva [42]. A partir daí trabalha-se com a ideia de uma societas gentium, ou seja, uma "expressão da unidade fundamental da humanidade" [43]. O jus gentium pensado por F. de Vitoria garantiria então um jus necessarium, e não mais um simples jus voluntarium, confundindo-o por completo com a figura do Direito Natural.
Toda a construção de seu pensamento com relação ao fundamento do Direito Natural pautado na recta ratio, e não na vontade, assim como os ideais de bem comum seguidos pelo Direito encontram-se também na clássica obra do mesmo autor entitulada De Lege. Entretanto, foi somente em sua Relectio De Indis Prior que F. de Vitoria conceitua seu jus gentium totalmente liberto dos preceitos originais de Direito Privado trazidos da antiga Roma. A concepção final do autor busca estabelecer um Direito humanista, universalista, ciente das liberdades dos Estados e dos indivíduos e, mais do que nunca, pautado nos mais preciosos princípios de Direito Natural e da recta ratio.
Já no início do século XVII, surgiu a figura de Francisco de Suárez, teórico jesuíta que iria utilizar-se de muitos dos conceitos de F. de Vitoria ao escrever sua obra De Legibus ac Deo Legislatore [44]. Segundo a concepção de F. de Suárez, notadamente influenciada pelo seu conterrâneo espanhol do século anterior, os Estados, por fazerem parte da sociedade internacional, têm necessidade de um Direito que os regule. Dessa maneira, o jus gentium seria um conglomerado de costumes comuns à humanidade. Essa concepção pode ser perfeitamente retratada a partir de um trecho da obra do prof. Antônio Augusto Cançado Trindade [45], ao lecionar que
Na visão de Suárez, os preceitos do jus gentium encontram-se imbuídos de equidade e justiça; o jus gentium se afigura em completa harmonia com o direito natural, de onde emanam suas normas, revelando, um e outro, o mesmo caráter verdadeiramente universal.
Entretanto, a obra de F. de Suárez distingue-se daquela de seu sucessor em um importante aspecto: não mais confundir o Direito Natural diretamente com o jus gentium. De acordo com sua obra, o Direito Natural é fundamental e goza de imutabilidade, ao contrário do jus gentium que possui caráter evolutivo e contingente [46], apesar de estar necessariamente de acordo com o primeiro. Segundo o próprio pensamento de Suárez [47],
Embora um Estado - monarquia ou república - seja por natureza uma comunidade autárquica e seja dotado de seus próprios elementos constitutivos, qualquer um desses Estados é, no entanto, também em certo sentido e em relação à espécie humana, um integrante dessa comunidade universal, porque, considerados isoladamente, jamais gozam de uma autonomia tão absoluta que não precisem de alguma ajuda, associação ou intercâmbio, às vezes para seu bem-estar, progresso e desenvolvimento, e às vezes por verdadeira necessidade moral e falta de meios, como demonstra a própria experiência.
As clássicas obras dos espanhóis F. de Vitoria e F. de Suárez são consideradas como as bases de um Direito Internacional comum a toda humanidade e, a partir de seus conceitos e ideias principais, especialmente relativos ao segundo, Hugo Grotius [48], pensador do início do século XVII, vê um caminho sólido para traçar seus próprios ideais com relação à matéria jurídica. Os escritos do teórico holandês seriam de tamanha importância que, segundo Nussbaum, trata-se do início da moderna doutrina do Direito Internacional [49].
A concepção de jus gentium de Grotius pode ser vista como uma contribuição imensurável aos estudiosos do Direito Internacional que acreditam na possibilidade de uma maior justiça no cenário internacional, especialmente com relação à participação do ser humano, ponto fulcral desta análise. Alguns não veem na obra de Grotius grandes inovações, mas sim sistematizações de trabalhos anteriores, especialmente dos espanhóis F. de Vitoria e F. de Suárez. Entretanto, ao buscar laicizar o Direito Natural, retira-o do âmbito religioso e coloca-o diretamente ligado à moral e à consciência humana. Graças aos seus esforços, o Direito Natural passa a caracterizar-se como um Direito ligado a razão.
No ano de 1625, em sua obra De Jure Belli ac Pacis, Grotius cria a concepção de que o Estado não deve ser visto como um fim em si mesmo, mas sim "um meio para assegurar o ordenamento social consoante a inteligência humana" [50]. Já nessa obra Grotius busca sustentar a possibilidade de os indivíduos reclamarem seus direitos vis-à-vis o Estado, não havendo, dessa maneira, uma sujeição absoluta do ser humano com relação à instituição estatal.
Grotius defendia ainda a incompatibilidade entre a existência de uma sociedade internacional e o funcionamento desta a partir do completo voluntarismo dos Estados. Extrai-se dessa afirmativa a noção de que o ser humano deve ser colocado em posição central nas relações internacionais, ao contrário da concepção de centralidade estatal. Entretanto, assim como outros escritores fizeram, Grotius não negara a existência de um direito positivo emanado dos Estados; seu entendimento era de que este deveria estar em compatibilidade com relação ao jus gentium. Para Grotius, a lei natural fornecia as bases para uma lei das nações, uma lei na qual "poucos tocaram, e da qual até agora ninguém tratou em termos universais e metódicos, embora seja do interesse da humanidade que se faça isso" [51].
Exatamente pela tentativa de limitar a soberania dos Estados a partir de um Direito superior ao mero voluntarismo, Grotius e os demais pensadores que com ele dividem a concepção de Direito Natural são considerados os fundadores do Direito Internacional.
Entretanto, assim como colocado por vários autores, embora os ideais do Direito Natural tenham correspondido ao espírito racionalista de uma época, este "não resistiu à prova da vida internacional" [52]. Apesar de terem contribuído em larga escala para a criação de um Direito supra-estatal, pouca influência tiveram esses pensadores na elaboração do arcabouço normativo internacional, relegando aos Estados completa e ilimitada soberania.
Assim como coloca o prof. Cançado Trindade, as reflexões dos pensadores do Direito Natural "vieram a ser suplantadas pela emergência do positivismo jurídico, que personificou o Estado dotando-o de vontade própria, reduzindo os direitos dos seres humanos aos que o Estado a estes concedia" [53].
As implicações no cenário internacional ao abandono dos preceitos de Direito Natural e à formação de um Direito Internacional pautado no total voluntarismo dos Estados são o objeto de algumas análises deste estudo. Objetivando galgar alguma luz após a escuridão de séculos de guerras e infrações aos direitos humanos, torna-se necessário observar a forma como o Direito Internacional se estabeleceu durante os últimos séculos e a influência do positivismo jurídico.
Para isso, faz-se imprescindível retornar à época em que o Direito Internacional era ainda um obscuro e incipiente campo de estudo. As discussões acerca do momento exato do "nascimento" do Direito Internacional são acirradas. Há aqueles que o colocam juntamente com o nascimento dos Estados modernos europeus, num período já avançado da história humana (meados do século XVI), mormente pelo fato de que estes seriam os agentes de maior relevância no desenvolvimento da ciência jurídica internacional.
Entretanto, há uma corrente diferenciada de estudo, abraçado por esse trabalho como a mais válida, preocupada em pontuar historicamente o Direito Internacional num período muito anterior ao nascimento dos Estados modernos. Assim sendo, é com base nesse modelo de análise que se partirá para entender os importantes traços históricos do Direito Internacional. Assim como lecionado ao mundo por Michelet, "aquele que quiser confinar-se ao presente, ao atual, não compreenderá o atual" [54].