3. La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos
Durante el XIII Congreso Mundial de Sexología (Valencia - 1997) se redactó la Declaración de los Derechos Sexuales. Más tarde, en el XIV Congreso Mundial de Sexología, celebrado entre el 21 y el 27 de agosto de 1999, Hong Kong, la Asamblea General de la WSA – World Associaton for Sexual Health, la Declaración fue aprobada y refrendada. [38] Este documento [39] consta de once puntos, a saber:
Derecho a la libertad sexual: la libertad sexual díce respecto a la posibilidad de los individuos de expresar su potencial sexual. Sin embargo, esto excluye todas las formas de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de vida.
Derecho a la autonomía sexual, integridad sexual y la seguridad del cuerpo sexual: este derecho incluye la capacidad de una persona para tomar decisiones autónomas sobre su propia vida sexual en un contexto de ética personal y social. También abarca el control y disfrute de nuestros cuerpos libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo.
Derecho a la privacidad sexual: el derecho a las decisiones y conductas individuales sobre la intimidad, que no interfieran en los derechos sexuales de otros.
Derecho a la igualdad sexual: la libertad de toda forma de discriminación, independientemente del sexo, género, orientación sexual, edad, raza, clase social, religión, discapacidad mental o física.
Derecho al placer sexual: el placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual.
Derecho a la expresión sexual: la expresión es más que el placer erótico o los actos sexuales.Todas las personas tienen derecho a expresar su sexualidad mediante la comunicación, contacto, la expresión emocional y el amor.
Derecho a la libre asociación sexual: significa la posibilidad de casarse o no, al divorcio, y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables.
Derecho a opciones reproductivas libres y responsables: el derecho a decidir sobre tener hijos o no, el número y el espaciamiento entre los hijos, y el derecho total a los métodos de regulación de la fecundidad.
Derecho a la información basada en el conocimiento científico: la información sexual debe ser generada a través de un proceso científico y éticos, y tener la difusión apropiada en todos los niveles de la sociedad.
Derecho a la educación sexual inteligible: es un proceso que dura toda la vida, desde el nacimiento y debería involucrar a todas las instituciones sociales.
Derecho a la salud sexual: la idea de que la salud sexual debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas sexuales, preocupaciones y trastornos.
Los Derechos Humanos, a pesar de toda la lista normativa que ofrece compatibilidad con esta idea, no han sido eficaces para proteger siquiera a los homosexuales como seres humanos, y mucho menos como una categoría, que se considera, erróneamente desviada desde el punto de vista ortodoxo de la sexualidad. [40]
Con respecto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pronto en su art. 2º, establece que exige razonabilidad cualquier tipo de discriminación que ofender la dignidad de la persona humana. En este artículo se consolida la afirmación de que la capacidad de goce de derechos y libertades proclamados en la Declaración no está sujeta a diferenciaciones de raza, color, sexo, idioma, creencias religiosas, opiniones políticas o de otras naturalezas.
No importa la orígen de la discriminación: sea de origen nacional o social, ya sea sobre la condición socioeconómica o cualquier otra discriminación. Ni siquiera con justificación, debe pasar por encima de la esencia de los derechos humanos. [41]
Para un modelo de comprensión democrática de los derechos sexuales o de derecho democrático de la sexualidad, como lo llama Roger Raupp Rios, es necesario considerar la relación entre ciudadanía, democracia, derechos humanos y derechos sexuales. Como dice el autor, cada vez más el individuo es concebido como sujeto de derechos que va mucho más allá de "pertenecer" a una nacionalidad. Sin embargo, la sexualidad se presenta como uno de los avances más controvertidos y difíciles. Desde el punto de vista jurídico, los conceptos de derechos reproductivos y derechos sexuales han traído a este esfuerzo. A pesar de los progresos, razones teóricas y prácticas recomendan avanzar más. Para ello, debemos desarrollar un "derecho democrático de la sexualidad", es decir, un estudio desde la perspectiva de los derechos humanos y los derechos constitucionales fundamentales, de las diversas normas jurídicas cuyo ámbito de protección prestan atención a las diversas manifestaciones de la sexualidad humana. [42]
4. La reestructuración de la familia: las nuevas realidades familiares y la familia homoafectiva
El término familia ha venido sufriendo grandes cambios. Mejor dicho ha venido encontrando su contenido real. De hecho, la familia tiene su marco evolutivo ligado a la propia evolución del hombre y de la sociedad, cambiando de acuerdo con los nuevos logros de la humanidad y descubrimientos científicos, no siendo creíble o permitido, que sea sometida a ideas estáticas o valores ligados a un pasado lejano. En las palabras de Cristiano Chaves de Farias "es una realidad viva, adaptada a los valores actuales" [43].
La familia moderna es el resultado de un vínculo afectivo donde se elevan los sentimientos de solidaridad, lealtad, respeto y cooperación. Es un organismo compuesto de elementos jurídicos, éticos y morales. Podemos llamar a la familia como una comunidad de afecto y de ayuda mutua donde lo que cuenta es la intensidad de las relaciones personales de sus miembros [44]. Como complemento de esta idea, dice Giselda Hironaka, que la familia es el lugar donde se pueden integrar los sentimientos, esperanzas y valores y el camino hacia la realización del proyecto para la felicidad personal [45], lo que damos en llamar nosotros el proyecto de vida.
La exclusión de ciertas clases de familia repercutiría en aquellos que se integran por opción o circunstancias de vida, comprometiendo la realización del principio de dignidad de la persona en aquellos casos en que la norma o los fallos superpongan intereses colectivos sobre los personales. Ciertas personas creen el matrimonio, otras no. Algunas otras prefieren la convivencia, como prueba previa a la formalización. Quienes fracasan en algunas de estas formas de constituir familia lo vuelven a intentar, confiando en fórmulas naturales, como es el ensamblaje familiar o las individuales familiares, como la familia monoparental [46].
Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalías dentro del típico concepto de familia. Debemos tender a su tratamiento, aceptando la realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no comprensible ni comprendible para quienes viven de las añoranzas sustentadas en que todo tiempo pasado fue mejor.
Las familias están en un contante devenir. De la sociabilidad a la individualidad. Del querer y aprecio a la autosatisfacción y desarrollo personal, un espacio ya no de dos sino, por el contrario, un espacio unipersonal. Dos polos contrapuestos que son la forma como las personas tratan de comprenderse y relacionarse con los demás.
Pero,
- ¿Las uniones homoafectivas?
- ¿Pueden considerarse a familias?
Por supuesto que si.
En este tipo de familia prima la libertad de relacionarse sin tener en cuenta la diversidad de sexos, solo interesa el afecto de las personas que quieren compartirse. Se reconoce la convivencia plena e irrestricta a través de diversas formas (sociedad de hecho, unión civil, parcerias domesticas, parcerias registradas, pacto de solidaridad y matrimonio).
En un inicio, la legislación comparada aplicó criterios de Derechos reales, de las obligaciones y la teoría de los contratos para solucionar los problemas pero dichas reglas resultaban insuficientes. Convocada la justicia para resolver las cuestiones patrimoniales, con el único deseo de evitar el enriquecimiento indebido, inicialmente se les relacionó con una relación de naturaleza laboral: de la labor al amor.
Después la práctica judicial permitió la partición de los bienes teniéndola como una sociedad de hecho siendo, por el contrario, una sociedad de afecto [47]. En estos días en Brasil se aplican por analogía las normas de la unión estable pues terminan siendo más acordes. Se discute la legitimidad del matrimonio entre homosexuales, sus derechos sucesorios, el derecho de habitación, los gananciales, bienes de familia y representación conyugal. Entre todos los institutos que están estandarizados en el sistema jurídico brasileño es evidente la similitud entre la unión estable y la unión homoafectiva. La doctrina mayoritaria y gran parte de la jurisprudencia [48] están por seguir el camino de la aplicación de las normas relativas a las uniones estables a las uniones homoafectivas, aplicando las reglas de la analogía. Un hecho puede darse por sentado. La unión homoafectiva es legislativamente reconocida como una entidad familiar, después que la Ley Maria da Penha [49], que ha incluido expresamente en el concepto de familia las uniones entre personas del mismo sexo.
En nombre del principio de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, se debe considerar las uniones homoafectivas como familias, independientemente del ajuste legal en el Perú.
5. Matrimonio homosexual en el Peru
El artículo 4º de la Constitución Política del Perú díce que "La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley". El artículo 234º del Código Civil peruano define el matrimonio como : "... la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida comun".
La restricción al matrimonio de los homosexuales tiene toda una tendencia, en contra y a favor.
5.1. Posición tradicional (en contra)
Los propulsores de esta tendencia consideran que el matrimonio es la unión entre varón y mujer. Es ese entre (uno con otro) clave para delimitar a los actores del casamiento. De realiarse, alegan, que se trataria de un acto jurídico nulo al ser contrario a las leyes que interesan al orden público (art. V, del CC.).
Esta fue la posición asumida hace un tiempo. En esos momentos consideramos [50] que, curiosamente, el matrimonio pierde más sentido para los heterosexuales mientras que los homosexuales reclaman voz en cuello la facultad de matrimoniarse. Vivimos la cultura de la contradicción, caos y desorden. Quiero ser parte de lo que no soy parte. Pequeña contrariedad que se traduce en la falta de institucionalidad e identidad. Es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quien lo niega) pero existen variadas formas satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Reglar descomponer figuras jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cambio es importante pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado de mater – tris, raíz que significa “madre”. Es el oficio de madre, dada las mayores fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas de delimitación a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás indispensable. Llevar la rienda del conyugal es una labor heterosexual.La ideología de las uniones personales vienen tendiendo a asimilar el matrimonio a otras emociones individuales. En esta línea argumenta Graciela Medina [51] que cualquiera que sea el método de interpretación que se utilice --gramatical, sociológico, teleológico, lógico, integrador--, no es posible aceptar que el derecho a casarse pueda ser extendido a personas de igual sexo y que el derecho a casarse regulado en el derecho positivo infraconstitucional admite reglamentaciones limitativas, siempre que estas no sean limitativas.
La ley no prohíbe el amor entre machos ni entre hembras, al menos la nuestra. Amar, es lo más puro que hacemos. (Sin condiciones, formas al margen solo es necesario entregarnos). Pero del amor surge el compromiso. Cedemos derechos y, por si fuera poco, aumentan nuestras obligaciones. Él puede más que la libertad individual, es un límite a ella, pero que nos "entrega" al ser amado ¿Cómo garantizo el producto del amor? Los amantes necesitan protección. He aquí el problema. La sociedad ha desbordado los viejos cánones de las relaciones sentimentales. Se busca formalizar los sentimientos. No por capricho, eso no es razón, sino por necesidad. Es justo dar seguridad a las nuevas relaciones humanas, sin perjudicar las normas de convivencias.
La unión de personas del mismo sexo es una realidad. El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones homosexuales [52]. No podemos ser ajenos y menos hacernos de la vista gorda. El Derecho facilita opciones. Se puede elegir varias maneras de proteger las relaciones derivadas de este amor: 1. Las regulamos expresamente, 2. Aplicamos los principios jurídicos y las normas existentes o, (para variar) 3. No hacemos nada. La segunda opción es un mecanismo convincente y efectivo de solución tomando en cuenta que buscamos ofrecer seguridad y protección. En primer lugar pensemos en lo que hay que proteger. Vayamos por lo esencial (un poco difícil pero es un decir) el patrimonio. Toda pareja dispone de bienes, desde los esenciales hasta los suntuosos. Al no existir matrimonio, y menos sociedad de gananciales, la propiedad será de quien los adquiera. No se aplica la presunción muciana. Entonces deben de comprar ambos a efectos que, lo adquirido, se rija por las reglas de copropiedad. Ilustrar, re-enseñar a las parejas que las adquisiciones sean en conjunto (El con Marte ó Ella con Venus), es la forma de salvaguardar el aspecto económico. Los alimentos pueden concretarse a través de un convenio en el que exista el compromiso in pecuniae o in specie, o a futuro en un contrato de renta vitalicia. La herencia a través del legado, entonces el faccionamiento del testamento en fecha oportuna permitirá la participación de la pareja(o) en los bienes al momento de la muerte del otro(a). Si nada resulta quedan la acción de enriquecimiento indebido o la de daños. Recrear los actos jurídicos en la necesidades de los amantes es la mejor elección. Cada quien con lo que busca, cada cual con su aspiración. Tanto sirve una manta para abrigar como el Derecho para proteger, ambos cumplen una función real, cuestión es encontrar su utilidad, sin degenerar sus finalidades. Cuando hace frío a todos nos corresponde una manta. Pero cuando decido ir al frío (sin abrigo) es probable que no encuentre manta disponible, deberé tomar debida precaución, entonces.
Para qué quieren casarse quienes están impedidos. El amor homosexual no es prohibido, es un amor al margen de la ley. La naturaleza nos ha formado de a dos complementarios. La sabiduría de la naturaleza nos permite encontrar nuestro par sexualmente complementario (la espada y espejo de los dioses mitológicos están equilibrados). Un buen contrato, acaso, no aseguraría las relaciones sentimentales de aquellos que no pueden matrimoniarse. A buen entendedor pocas palabras. La felicidad puede obtenerse a través de la libertad contractual siendo creadores, la pareja dispareja optará por sus necesidades de acuerdo su tipo de amor. (Que nadie duda que es puro como el ser humano)
Lo prohibido siempre será tentación... lo demás es mera ilusión.
5.2. Posición moderna (a favor)
La ley peruana es por demás explícita en la definición de matrimonio, la unión concertada entre un varón y una mujer, y no deja lugar a dudas. La pregunta que surge es:
- ¿Este dispositivo puede tener un indicio de inconstitucionalidad?
Al parecer , sí.
La Constitución Política de Perú en su art. 2º, inciso 2, prohíbe la discriminación basada en motivo de sexo que, como ya se explicó, conduce a una discriminación por orientación sexual, así como también prohíbe cualquier y todas las demás formas de discriminación. El art. 4º de la Constitución consagra el derecho fundamental a contraer matrimonio. Nos parece estar allí la base para la discusión de la inconstitucionalidad de los dispositivos infraconstitucionales que hacen a la heterosexualidad un presupuesto para el matrimonio.
Es verdad que la propia Constitución dice que "La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley" lo que al parece es una referencia al Código Civil, siendo éste el que, finalmente, establezca quien puede o no casarse , en su caso, con quien hacerlo. Sin embargo, como señala Isabel Moreira [53], la Ley Fundamental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente debiendo tner en cuenta el interés individual que trascienda en una paz colectiva sutentada en en igualdad de oprtundades de ser feliz.
Debe tenerse en cuenta que la Constitución peruana establece un principio de promoción del matrimonio pero no ofrece una definición, ni establece quien puede ser parte activa de un matrimonio. Mientras que el art. 234º del Código Civil establece que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer hincapié en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Lex Fundamentalis y no el revés, bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho. Como dice Jorge Duarte Pinheiro [54], no se puede sacar el diseño constitucional basado en la ley ordinaria ya que ello equivaldría a un error metodológico grave, la inversión de la jerarquía de los actos normativos.
Por lo dispuesto en el art. 2º, inciso 2 de la Constitución se supone que toda diferenciación jurídica sustentada en la orientación sexual es inconstitucional. Además, a priori, afrenta la isonomía toda ley que supedite su aplicación a la orientación sexual de la persona en cuestión. Por lo tanto, la restricción del matrimonio entre personas del mismo sexo es, en principio, inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes para justificar la diferenciación.
Esto es lo que sucede con la posición de muchos juristas quienes afirman que el matrimonio homosexual está prohibido por el Derecho civil, y punto. Sin embargo, dónde está el argumento, la justificación de esos supuestos? En la tradición? En la conceptualización que ofrece el Derecho infraconstitucional? Tales argumentos son, por lo menos, débiles, insuficientes [55].
Como se ha dicho y repetido, debe existir una lectura de la ley ordinária de conformidad con los dictados constitucionales, de lo contrario existirá una inversión metodológica grave. El camino a seguir debe ser: apreciar lo que el Código Civil dice acerca de la esencia del matrimonio y, posteriormente, discutir su conformación con la Carta Magna. Como se ha señalado Carlos Pamplona Corte-Real [56] es la única manera de legitimar el régimen establecido por el Código Civil.