SUMARIO: 1. Consideraciones iniciales; 2. La homosexualidad y la protección constitucional; 2.1 Principio de la dignidad humana; 2.2 Principio de la libertad; 2.3 Principio de la igualdad; 2.3.1 Principio de no discriminación por razón de sexo; 2.4 Derecho a la identidad 3. La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos; 4. La reestructuración de la familia: las nuevas realidades familiares y la familia homoafectiva; 5. Matrimonio homosexual en el Perú; 5.1. Posición tradicional (en contra); 5.2. Posición moderna (a favor); 6. Conclusiones.
1.Consideraciones iniciales
Hecho cristalizado es que la homosexualidad existió desde tiempos remotos. Es natural, nada de artificial tiene. En la antigua Grecia aceptada y respetada fue, mientras que en Roma tolerada. Con el paso del tiempo, las nuevas costumbres parametradas y los llamados códigos sociales comenzó a ser rechazada.
Estudiada por las ciencias sociales, por la sicología así como por las ciencias biológicas y de la salud, la homosexualidad pasó de ser un concepto tornado con la enfermedad, para identificarse con una caracterización de un modo de ser distinto de la mayoría.
Cada tema relativo a la sexualidad parece estar cubierto con una cierta "aura de silencio" [01] causando intensa inquietud y una curiosidad casi insaciable. En última instancia existe una tendencia para conducir y controlar el ejercicio de la sexualidad que culmina con la tentación de la sociedad dever la moral puramente en términos de comportamiento sexual. Nótese, sin embargo, que la homosexualidad es en la actualidad, para muchos, concebida como una parte de la identidad, algo inherente a la persona (cómo tener ojos verdes o marrones, se zurdo o diestro, etc.). La identidad sexual debe ser vista como una clave central para el libre desarrollo de la persona humana y la orientación sexual no debe ser un problema de opción, de elegir, pero es algo que está en las " profundas raíces de la sexualidad humana" [02].
Apartándonos de los dogmas arraigados en la sociedad podemos decir que la etapa actual de la estructura social se traduce en una modernidad líquida [03] en la que existen diferentes maneras de expresar y experimentar el afecto, surgiendo distintas maneras de compartir la vida que exigen de un reconocimiento social y legal.
Durante mucho tiempo, la homoafectividad [04] fue estigmatizada dejando a los homosexuales encerrados en un "universo paralelo", marginados de muchas formas y modos. En los últimos años la sociedad ha demostrado ser algo más tolerante y poco a poco está cambiando su forma de ver las relaciones paritarias entre los seres independientemente de su sexualidad. Los homosexuales comenzaron a ganar visibilidad en el mundo contemporáneo y empiezan su búsqueda de justicia. Y este deseo de justicia se conecta con la búsqueda de la felicidad, interconectados con el reconocimiento de la igualdad de derechos y dignidad, sin distinción de ningún tipo [05].
La preocupación por la legalidad de las uniones y matrimonios entre personas del mismo sexo integra la agenda del pensamiento jurídico internacional. Uno de los ejemplos más recientes es el de Argentina [06] que aprobó indirectamente el matrimonio civil homosexual modificando diversas disposiciones de su Código Civil (básicamente cambia los términos marido y mujer por contrayentes) y de Portugal, donde después de la promulgación de la Ley 9-XI/2010 [07], ahora existe la posibilidad del matrimonio civil entre personas del mismo sexo.
En los debates sobre el reconocimiento legal de los matrimonios homoafectivos los argumentos de justicia son importantes en dos niveles. El primer, y más profundo, es el que consiste en argumentos extraídos del campo de la filosofía política y jurídica. Los otros argumentos se sustentan en un análisis del Derecho Constitucional acerca del reconocimiento legal de las relaciones entre personas del mismo sexo. Tal reconocimiento podrá, en función de la Constitución que se trate, darse a través de la acción legislativa (Argentina y Portugal), por decisión judicial (como ha sido generalmente en Brasil en tema de uniones estables y adopción de niños) o por aplicación de los remedios constitucionales. Es, por supuesto, posible la interacción entre los dos niveles. En una sociedad con una Constitución escrita como la nuestra los argumentos filosóficos-jurídicos pueden inspirar al magistrado en la interpretación de las disposiciones de la referida Constitución. [08]
Tenemos que recordar que cualquier país que pretende ser democrático y guardián de los derechos humanos no debe y no puede concertarse en la discriminación arbitraria, como en el caso de la discriminación por razón de sexo o por orientación sexual.
2.La homosexualidad y la protección constitucional
2.1Principio de la dignidad humana
Es el principio máximo, súper principio, macro principio o principio de principios.
Aparece en el primer artículo de la Constitución: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Fácilmente puede argumentarse que el principio de la dignidad humana es hoy una de las bases de apoyo de los sistemas jurídicos modernos. Es impracticable reflexionar sobre los derechos desconectados del concepto y de la idea de dignidad [09]. Se afirma en la doctrina que "la dignidad humana es la premisa de la idea de la justicia humana, porque es ella que dicta la condición superior del hombre como ser de razón y sentimiento" [10].
La noción de la dignidad humana incluye el núcleo existencial que es esencialmente común a todos los seres de la raza humana, el núcleo duro como tambiçén lo llaman. Debemos, con respecto a la dimensión personal de la dignidad, tener la obligación general de respetar, proteger y descalificar cualquier procedimiento, comportamiento o actividad que cosifique el individuo [11]. L dignidad es contraria a todo precepto de reificacion del ser.
Según Ingo Wolfgang Sarlet [12], la dignidad es la calidad intrínseca y distintiva de cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y la comunidad, envolviendo un complejo de derechos y deberes fundamentales que garantizan su desenvolvimiento contra cualquier acto de trato inhumano o degradante así como las condiciones mínimas para una vida sana, facilitando y haciendo posible la promoción de su participación activa y co-responsables en el destino de su propia existencia y la vida en comunión con los otros seres humanos.
En la estructuración de la individualidad de la persona su sexualidad representa una medida básica para la constituición de su propia subjetividad, sustento indispensable para reforzar la capacidad para el libre desarrollo de la persona y ode enmarcar lineal y profundamente su proyecto de vida. Por tanto, las cuestiones relativas a la orientación sexual se relacionan estrechamente con el apoyo de la dignidad humana [13]. Habitualmente el problema surge en relación a la homosexualidad en vista del "carácter homofóbico y heterosexista que caracteriza a casi todas las complejas sociedades contemporáneas" [14].
En este sentido, dice Roger Raupp Rios [15], frente a estos elementos se concluye que el respeto de la orientación sexual es punto fundamental para la afirmación de la dignidad humana y no es aceptable, jurídicamente, que prejuicios puedan legitimar restricciones de derechos y servir para fortalecer estigmas sociales y el pisoteo de los fundamentos constitucionales del Estado democrático de derecho. Conectada la relevancia del respeto a la orientación sexual con el objeto de protección del principio constitucional de la dignidad humana hay que tener en cuenta su papel en la solución de las cuestiones jurídicas relacionados con la homosexualidad.
Así, en nombre del principio de la dignidad humana, entre otros, como veremos más adelante, es necesario que se concedan los mismos derechos a los homosexuales, como el matrimonio, el derecho a la paternidad, al final, el derecho de asumir su orientación sexual sin el miedo del rechazo y de la exclusión social.
2.2Principio de la libertad
También denominada autodeterminación (selfdetermination).
La libertad es igual al derecho a la libre decisión. Es el valor supremo del ser humano siendo este el único animal que la posee. Implica aquella capacidad que tiene el sujeto para realizarse con autonomía dentro de sus relaciones sociales. Es el derecho de la persona de actuar sin restricciones siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes de otras tomando en consideración que, como derecho, está ligado al interés social. Además, los derechos de la persona tienen necesariamente como punto de partida el reconocimiento del hombre como ser libre [16]. En la feliz afirmación de Paulo Dourado de Gusmão, "el hombre es, en esencia, libertad" [17].
La importancia de la libertad en el Perú es pronto encontrada en la primera parte del inciso 1, del artículo 2 de la Constitución donde se establece que "toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar". Uno puede preguntarse entonces:
- ¿Puede hablarase de la libertad en la vida sexual?
- ¿Es posible que los individuos dispongan de si mismos en esta zona?
Se podría decir que sí. Todos pueden llevar sus vidas como lo crean conveniente. El paternalismo, una vez vigorizante en varias jurisdicciones, no tiene más lugar en los sistemas legales. Se puede asesorar, podemos recomendar, pero no puede imponerse a un individuo qué hacer con su vida. Deberes para consigo mismo no pueden imponerse, sólo los deberes para con los demás se imponen.
En el presente estudio, el principio de la libertad puede traducirse en el libre poder de elección y la autonomía en el acto de constitución, realización o terminación de una entidad familiar, sin coacción de la sociedad ni de la propia legislatura. También puede ser concebido como la libertad de acción, basada en el respeto de la integridad moral, psíquica y física.
En este ámbito específico de la homoafectividad puede afirmarse que el principio de libertad está presente en el sentido que cualquier persona tiene la prerrogativa de escoger su pareja, independientemente de su sexo, así como el tipo de entidad que desea constituir. En palabras de Maria Berenice Dias [18], en vista del princípio de la libertad, es garantizado el derecho a formar una relación de pareja, una unión estable heterosexual u homosexual. Existe libertad de disolver el matrimonio o la unión estable, así como el derecho de reconstruir nuevas estructuras de convivencia.
La sexualidad es un derecho de primera generación, tanto como la igualdad y la libertad, que incluye el derecho a la libertad sexual, junto con la igualdad de tratamiento, independientemente de orientación sexual. Es, de esta manera, una libertad individual, un derecho de la persona humana y es, como todos los derechos de primera generación, inalienable e imprescriptible. Este es un derecho natural que acompaña al individuo desde su nacimiento [19].
Según Rodrigo da Cunha Pereira, "la verdadera libertad y el ideal de justicia están en las jurisdicciones que proporcionan un Derecho de familia a comprender la esencia de la vida: dar y recibir amor" [20]. Después de todo la libertad es la posibilidad de una coordinación consciente de los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la personalidad y la realización de la felicidad personal. En este concepto de libertad se encuentran todos los elementos subjetivos y objetivos esenciales de la idea de libertad. Es el poder de actuar. No dejar de ser resistencia a la opresión. No se dirige contra, pero si en la persecución, en busca de algo que es la felicidad personal --que es circunstancial y subjetiva—colocando la libertad, por su propósito, en simetría y armonía con la conciencia e interés de cada persona. Todo aquello que implique bloquear la posibilidad de una coordinación de los recursos es contrario a la libertad [21].
2.3Principio de la igualdad
Llamada isonomía. Es equiparidad, semejanza, similitud, equidad entre las personas sin beneficiar ni perjudicar unas de otras.
Implica que las personas tienen el mismo valor ante la ley. Debe ser fuente de regulación de la vida social observando los criterios de proporcionalidad y sentido común. [22] En la Constitución Política del Perú este principio se encuentra en la primera parte del inciso 2, art. 2º.
La igualdad está visceralmente relacionada con el principio de la libertad. Solo hay libertad, en paralelo y en igualdad de proporción, si existe igualdad. Como dice Maria Berenice Dias "si no hay el presupuesto de la igualdad, habrá dominación y sumisión, no la libertad" [23].
Con las palabras de Chaim Perelman uno puede extraer el verdadero significado de la igualdad: "La idea de justicia, sugiere para todos, inevitablemente, la idea de igualdad segura" [24]. Por cierto, esta es la misma línea de pensamiento adoptada por San Tomás de Aquino quien sostiene que la justicia coincide exactamente con la igualdad [25].
Los beneficiarios del principio de la igualdad son los órganos de aplicación de la ley, los órganos de creación de la misma ley, así como los titulares de derechos. La igualdad no sólo se refleja en el igual uso de la ley, sino también la creación de Derecho unísono para todos [26].
Tratamiento diferenciado sólo puede existir en la ocurrencia de una base racional para justificarla. A falta de razones válidas o si ello fuera insuficiente, se debe entender que, en virtud de la igualdad debe aplicarse el mismo régimen jurídico en todas las situaciones.
La prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo por existencia de dispositivo legal [27] o por omisión en el sistema jurídico [28] es, en principio, inconstitucional. Como díce el jurista portugues Pedro Múrias [29], viola la igualdad de la persona respecto de la ley que hace que la aplicación de una norma sea dependiente de la homosexualidad o heterosexualidad.
En virtud del principio de igualdad consagrado en la Constitución del Perú puede decirse que toda diferencia debe ser bien fundamentada y tener una lógica y una racionalidad compatible con los cánones establecidos en la Carta Magna. Partiendo de estos presupuestos, cualquier discriminación o diferenciación de trato puede considerarse inconstitucional.
La pregunta es, por lo tanto:
- ¿El impedimento al acceso de los homosexuales en la institución del matrimonio es una distinción que tiene razón de ser racional?
2.3.1Principio de no discriminación por razón de sexo
A pesar de la ausencia en la Constitución del Perú, así como en Constituición de Brasil (a diferencia de la portuguesa [30]), de un dispositivo para sellar de forma explícita la discriminación por orientación sexual, esta hipótesis puede ser recogida por la restricción a la discriminación por razón de sexo, siendo que ambas se refieren a el ámbito de la sexualidad [31]. Es de señalarse que la discriminación sexual es un delito tipificado en el Código penal (art. 323) [32] pero que, cuirosamente, la L. 28983 [33] denominda de de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, en materia de homoafectividad se contrapone a lo establicido al signar la igualdad de oportunidad solo para el hombre o la mujer. Finalmente, no es cuestión de sexo, de hombre o mujer, es cuestion de género.
Es posible señalar que la discriminación basada en la orientación sexual configura una hipótesis de diferenciación basada en el sexo de la persona a la cual uno dirige su afecto, una vez que la caracterización de una o otra orientación sexual es una consecuencia de la combinación de los sexos de las personas involucradas en la relación.
Bien instructivo el ejemplo criado por Roger Raupp Rios: "Así, Pedro sufrirá o no discriminación por orientación sexual precisamente por el sexo de la persona a quien conduce el deseo o la líbido. Si dirigida a Paulo, sufrirá discriminación, ya si sea directa a María, sufrirá dicha diferenciación. Los diferentes tratamientos en este contexto tiene su razón de ser en el sexo de Paulo (igual a lo de Pedro) o de María (lo opuesto de Pedro). Este ejemplo ilustra claramente cómo la discriminación por orientación sexual representa una hipótesis de la discriminación por razón de sexo" [34].
Hay que recordar que la falta de disposición expresa en la Constitución peruana no establece ningún impedimento para el reconocimiento de la prohibición a la discriminación por orientación sexual ya que la segunda parte del n. 2 del artículo 2º de la Ley Mayor prohíbe expresamente que nadie debe ser discriminado por los motivos enumerados "o de cualquiera otra índole". Esta idea es seguida por Brasil, una vez que la parte final del Art. 3º, IV de la Constitución brasileña prohíbe expresamente "cualquier otra forma de discriminación", además de las listadas.
Por otra parte, es imperativo tener en cuenta que las prohibiciones de diferenciaciones tienen su base en el enunciado general del principio de igualdad. No podemos sostener la obligatoriedad de la expresa enunciación de la veda a la discriminación. Por último, se puede decir que es erróneo la comprensión que requiere la taxatividad de los criterios prohibitivos de diferenciación [35].
2.4Derecho a la identidad
Se sabe que todos los individuos tienen un derecho a la identidad. Cuando se trata de derecho a la identidad, viene a la mente la identidad personal, el derecho a el nombre o incluso el derecho al conocimiento de la origen y del património genético. Pero es solo eso que comprende el derecho a la identidad?
El derecho a la identidad es un derecho fundamental. Es un derecho de la personalidad, porque se orienta bajo la tutela de la dignidad humana. La cuestión fundamental que se plantea es: ¿es la orientación sexual de un individuo relacionada con su derecho a la identidad?
Nos parece que sí.
La orientación sexual es más un elemento personal, individual y constituyente de la identidad del sujeto, como la raza o el origen étnico. Es característica personal inmutable, que es independiente del control de la persona.
Como se ha demonstrado, la relación entre la protección de la dignidad de la persona humana y la orientación homosexual es directa. A mayor abundamiento, el respeto a los rasgos constitutivos de la individualidad de cada quien se encuentar establecido en nuestra Constitución cuando se reconcoe el derecho a la identidad (art.2, inc.1). El reconocimiento de la dignidad humana es el elemento central en la vida social que marca el concepto de un Estado democrático, de un Estado de derecho, que ofrece a los ciudadanos algo más que la abstención de invasiones infundadas en su ámbito personal, lo que ofrece es la promoción efectiva y positiva de sus libertades [36].
Considerar la posibilidad de prejuicios, el desprecio o la falta de respeto hacia una persona debido a su orientación sexual sería ofertar un tratamiento indigno. No debe, bajo ninguna circunstancia, hacerse caso omiso de la condición de la persona, pues ello es esencial para su identidad (que incluye la orientación sexual) como si esta cuestión no había relación con la dignidad humana [37].
Por lo tanto, como un subproducto de la dignidad humana y, como desdoblamiento del derecho general a la identidad, la identidad sexual del individuo - que incluye la orientación sexual - debe ser respetada porque tiene protección originária de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.