2. APLICAÇÃO DO DIREITO COMUNITÁRIO NOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO
2.1 A aplicação do direito comunitário em nível comunitário
Não ocorrem muitos problemas neste âmbito de aplicação, o que fica a cargo da a aplicação pelos Estados membros em sua ordem ordem interna.
Assim como o direito nacional, o Direito Comunitário a priori, (e logo mais, será entendido o porque desta locução aqui exposta) estabelece diferentes competências entre os diversos poderes [77]. Todavia, não vigora nas Comunidades Européias o princípio da separação de poderes com o mesmo sentido e o mesmo âmbito com que ele é conhecido nos Estados democráticos contemporâneos [78], o que ficou demonstrado na jurisprudência comunitária.
Não se pode falar na existência nas Comunidades de um poder executivo nitidamente individualizado e, demarcado com clareza por exemplo, do poder legislativo [79]. Um exemplo típico de como se estabelece a divisão de poderes é que o Conselho detém tanto o poder de legislar como o de executar os seus atos.
Tendo em vista estarmos estudando o poder executivo, no sentido lato sensu, necessário dizermos que a Comissão [80] é o principal órgão executivo da Comunidade. É ele o responsável pela aplicação, ou execução do DC ao nível comunitário, por isso se fala em Administração Pública Comunitária. Conta com o auxílio de diversos comités [81] consultivos, é claro que com as peculiariedades que estes foram concebidos a aquela.
Ocorre que a execução do DC não é exclusiva do legislador ou do juiz, desenvolvendo-se uma complexa e ampla atividade administrativa implementadora do DC. Há uma projeção do DC no âmbito do exercício da função administrativa, transformando a Comunidade Européia [82].
A execução administrativa da legalidade comunitária não pertence só a estruturas diretamente integradas na Comunidade Européia, a Administração Pública de cada um dos Estados-membros também atua como Administração Comunitária, assim como o juiz nacional é também comunitário. Ela pode ocorrer de de forma direta [83] ou indireta [84].
2.1.1. A aplicação do direito comunitário pelos Estados Membros [85]
Na divisão horizontal do poder, as competências comunitárias são tanto plenas ou exclusivas como concorrentes ou compartilhadas com os Estados Membros.
A combinação do esquema de distibuição do poder público e da específica lógica do sistema institucional comunitário, faz com que a função executiva [86] reste compreendida como regra geral, sob competência dos Estados Membros [87]. A execução implica um conjutno de poderes – legislativo, executivo e judicial dos Estados Membros e su descarga nestes se traduz no princípio da execução indireta [88]
Para esta aplicação, foi necessária a criação doutrinária da noção de Direito Constitucional e Administrativo da União Européia. Constitucional, já existente em sentido material, para nos referirmos aos Tratados Comunitários como tratados-constituição. Administrativo como uma estrutura orgânica e institucional da União (sobretudo da Administração Pública Comunitária) e toda a vasta problemática ligada à aplicação do Direito Comunitário [89].
Isso porque é necessária uma dialética entre a integração e soberania para o desenvolvimento da ordem jurídica da União Européia, valorizando o indivíduo como sujeito do Direito Internacional, especialmente no quadro da proteção internacional dos Direitos do Homem [90].
Os Estados formam a administração indirecta das comunidades, por isso a aplicação do DC por estes assume maior importância do que a sua aplicação a nível comunitário. Essa aplicação pode se dar em diferentes momentos, pelo Legislador, pela Administração Pública e pelos Tribunais. Observamos que o momento que apresenta menores problemas refere-se ao poder legislativo, vez que hoje podemos falar em desdobramento funcional [91] dos órgãos de execução do Direito.
O princípio da subsidiariedade [92] impõe a aplicação descentralizada do DC pelos Estados Membros e porque a execução por estes põe em confronto a ordem jurídica comunitária com os sistemas nacionais de criação e de aplicação do Direito.
É um dever dos Estados Membros cumprirem e aplicarem o DC na ordem interna, fato mais complexo em Estados federais e em Estados regionais, o que não ocorre por óbvio em Estados unitários ou Estados com regiões autónomas, o que a priori nos levaria a pensar que tais Estados pudessem fazer valer esta facilidade e não negligenciar o DC.
2.1.1.1 A execução do Direito Comunitário e do Direito Comunitário Administrativo [93]
A execução do DC pode dar-se de forma normativa [94], de forma judicial [95] e de forma administrativa [96]. Duas notas devem ser observadas antes de prosseguirmos. A primeira delas refere-se ao escasso desenvolvimento que do ponto de vista legislativo o Direito Administrativo Comunitário tem experimentado [97]. E a segunda, é que no âmbito comunitário, o TJ tem desenvolvido um trabalho essencial para a evoluçao do direito adminitrativo comunitário, sobretudo na área do sistema de direito administrativo que é, o ambito procedimental [98].
A execução do DC pela Comissão fez nascer e desenvolver-se o Direito Administrativo Comunitário [99], que denota alguns sentidos os quais merecem ser destacados:
1.Direito administrativo comparado, o qual visa a comparação entre os Direitos administrativos dos EM da União e por vezes da Europa.
2.Direito administrativo interno que possui como participantes os Estados ou as entidades infra-estaduais, ou seja, pessoas coletivas interna dos Estados membros.
3.europeização dos direitos administrativos [100] que corre paralelamente à harmonização progressiva do conjunto global das ordens jurídicas nacionais com o DC. Há um progressivo aumento da pressão exercida pelo DC aos Direitos nacionais, reflexo da mudança entre comunitarização para europeização [101]. Esse fenômeno passa para todos os outros poderes do Estado [102].
Fato é que o DC penetra no interior dos Direitos Administrativos nacionais, e por esse motivo se fala em Direito Administrativo Comunitarizado ou Direito Comunitário Administrativo. Esse fenómeno baseia-se na europeização das administrações públicas nacionais e trás consequências no direito do procedimento administrativo da comunidade, vez que este disciplina o procedimento administrativo na execução do DC ao nível da Comunidade, sobretudo pela Comissão [103].
Aos Estados-membros cabe a execução das decisões comunitárias, criando um verdadeireo "federalismo de execução [104]" A autonomia dos Estados-membros nunca pode ser invocada para justificar a inobservância das vinculações decorrentes do DC, nem poderá ir de encontro a aplicação uniforme. Da mesma forma, a aplicação do DC por cada Estado dever ser feita como uma eficácia e um rigor equivalentes aos empregues na aplicação do seu direito nacional [105].
A configuração da Administração Pública dos Estados-Membros como Administração Comunitária provocou uma revolução no âmbito das Administrações Públicas Nacionais, o que levou à transformações na Administração Públicas dos Estados-Membro, principalmente no que diz respeito à ampliação material de tarefas [106]; a reconfiguração da distribuição interna de poderes [107]; na criação de novas estruturas organizativas [108]; na diversidade de relacionamentos institucionais [109]; na complexificação do procedimento administrativo [110] e na duplicação de mecanismos de controle [111].
De nada serviria uma imposição para cumprimento de determinadas normas se não houvessem sanções [112] pelo seu incumprimento, fato que para alguns isso é leva o respeito pela norma. Assim, reconhecemos que os Tratados prevêem sanções específicas para inexecução do Direito da União, incluindo do DC, embora não se encontra nestes instrumentos uma cláusula acerca deste suposto poder punitivo.
A fim de uma aplicação que atenda os requisitos da Comunidade Européia, devem estar presentes, os princípios da lealdade comunitária [113], da boa-fé [114], da cooperação leal [115], da autonomia [116] dos Estados Membros, limitada a não pôr em causa a sua subordinação ao Direito Comunitário e da coerência global do sistema jurídico comunitário.
A aplicação uniforme do DC não pode ser prejudicada pelas particularidades processuais existentes nos sistemas processuais nacionais [117] e a relevância da aplicação uniforme deve-se ao fato de que a autonomia necessariamente, deve ser conciliada som as necessidades daquela para que se evite o tratamento desigual, devendo para isso ao autoridades nacionais obrigados a interpretar "a luz da letra e da finalidade" as normas e atos adotados internamente e sempre com a presunção de que o Estado teve a intenção de cumprir de forma total.
Deve-se interpretar e aplicar o DC em sentido conforme com o sentido que é ditado pelo conjunto global da ordem jurídica comunitária. Por esse motivo, não se deve aproveitar da interpretação literal do direito interno ou de erros ou insuficiências do direito interno na transposição ou concretização do DC para pôr em causa a execução fiel deste direito [118].
3.1.2 Aplicação do Direito Comunitário pelo legislador
Embora esta seja a via menos problemática em torno na aplicação do DC pelos Estados Membros, é o legislador [119] que tem a responsabilidade do DC na ordem interna. Isso porque os atos legislativos devem verter as fontes do Direito Comunitário. Cabe a este as obrigações em não criar direito incompatível com o Direito Comunitário, bem como em remover todos os obstáculos internos à eficácia.
Em regra [120], a função do legislador será realizada apenas em atos os quais não sejam diretamente aplicáveis e sempre que a transposição das diretivas for entregue ao Poder Legislativo [121]. Dessa forma, este poder tem grande importância na execução dos regulamentos e das diretivas.
Nesse sentido, é errôneo um Estado Membro pensar que defende os seus interesses em relação à matéria da diretiva não transpondo a mesma, ou ainda fazendo de modo errado ou insuficiente, ou pior, adotando obstáculos que deturpem o alcance e o resultado desta, fato que somente coloca o próprio Estado em situação de incumprimento perante o DC.
Imprescindível aqui não falarmos de alguns requisitos subjetivos que o representante do poder legislativo a nível comunitário deve possuir, da mesma forma como faremos no poder judiciário, com a figura do juiz.
O sistema jurídico de cada Estado Membro, sem prejuízo de possuir os seus mecanismos próprios de solução de conflitos entre fontes de direito deve ter a preocupação de se apresentar como um conjunto harmônico, tanto no que toca a feitura das fontes de Direito como no que respeita à sua aplicação aos casos concretos. Para que isso ocorra, necessário uma elevada qualidade técnica legislativa e que a aplicação do direito ocorra de forma organizada. Por esse motivo em 7/11/2000 foi criado o Grupo Europeu de alto nível para a qualidade legislativa que no seu relatório final aprovado em 11/2001 propõe a melhoria dos atos [122] normativos.
3.1.3 Aplicação do Direito Comunitário pela Administração Pública
A competência da Administração Pública resume-se em aplicar o Direito Comunitário no exercício da função administrativa do Estado [123].
Esta aplicação provoca grandes transformações, e isso decorre do fenômeno da comunitarização do direito administrativo, que trás consequências no domínio da função administrativa, da organização administrativa, dos métodos administrativos e do procedimento administrativo, no campo da actividade administrativa, no sistema de garantias [124].
No regime da função administrativa, ocorre um alargamento do âmbito subjetivo dessa função, uma vez que participam do seu exercício empresas públicas e até empresas que prestem serviços de interesse econômico geral.
Já, no domínio da organização administrativa a conseqüência é o respeito pelo princípio da subsidiariedade [125], visto anteriormente.
No domínio dos métodos administrativos e do procedimento administraivo se pretende harmonizar os métodos da gestão administrativa e os procedimentos administrativos com os princípios do DC. Tal harmonização tem sido levada a cabo pelas diretivas de coordenação de procedimentos administrativos [126] em vários domínios.
No campo da atividade administrativa houveram alterações substanciais nos Direitos Administrativos, e também na teoria do ato administrativo comunitário, bem como na teoria do contrato administrativo. A execução administrativa do DC obriga a alterar o sistema de garantias vigentes nos Estados membros em matéria de Direito Administrativo, o que por óbvio inteferirá no sistema procedimental do mesmo.
Assim, estabelece-se, querendo ou não, a comunitariziação ou europeização das Adminsitrações Públicas e dos Direitos Administrativos estaduais o que faz um novo sistema administrativo europeu, que ultrapassa e suplanta a divisão clássica entre os sistemas administrativos de tipo francês, alemão e britânico [127].
A Administração Pública como sabemos não pode, aplicar normas contrárias ao DC [128], e nem de aplicar este mesmo contra o direito nacional, de forma modelar, podendo para isso ser fixado um prazo pelo Direito Comunitário para a revogação dos actos nacionais constitutivos de direitos, mas não o fazendo deve-se ponderar por um lado, a necessidade de não se proteger a má-fé do beneficiário do acto e por outro o princípio da certeza jurídica. E enquanto o TJ não estabelecer um prazo comunitário, deverão os direitos nacionais a ditar esse prazo [129].
3.1.4 Aplicação do Direito Comunitário pelos Tribunais nacionais
Esclarecemos que todos os tribunais nacionais são tribunais comunitários. Todavia, os mais relevantes são os tribunais constitucionais [130] e os tribunais administrativos [131].
Assim, os Tribunais exercem a função judicial de Direito Comunitário, assegurando na ordem interna, a plena efectividade deste ramo de Direito. Para tanto, lembramos que a jurisdição do juiz [132] nacional, diferencialmente da jurisdição do TJ e do TPI, é geral. Tais tribunais funcionam como tribunais comunitários, cabendo ao juiz assegurar na ordem interna a plena efetividade do DC.
Com a reforma do contencioso administrativo determinou-se a necessidade de se colocar o contencioso administrativo em condições de permitir a plena aplicação do DC pela sujeição aos tribunais administrativos de todo o exercício da função administrativa por entidades privadas.
Obsevarmos que inevitavelmente, é como se o juiz avocasse maiores competências, embora nem sempre seja esta sua vontade, pois além de alargar os seus dispositivos legais, deve aplicar os mesmos. O juiz aplica o DC segundo seus próprios critérios, com respeito é claro por todas as características que são próprias e específicas do sistema jurídico comunitário.
Há, na ordem interna dos Estados um direito fundamental reconhecido pelo DC aos sujeitos de Direito interno à garantia judicial efetiva [133], embora para o juiz nacional não seja satisfatória a posição de ter que aplicar DC contra as regras nacionais, motivo pelo qual os Estados Membros têm vindo a adaptar a sua Ordem Jurídica nacional às exigências da aplicação do DC por via judicial [134].
E agora, acerca da figura representativa do poder judiciário, resta mencionarmos que o mesmo deve atribuir uma intepretação que se apresente conforme o sentido, economia e termos das normas comunitária, o que fará apenas se dentre todos os métodos, priorizar o que mais permite lhe dar à disposição de direito nacional em causa uma intepretação compatível com a norma comunitária [135].
A nível comunitário, o principal órgão é o Tribunal de Justiça [136] das Comunidades Européias, e este possui uma tríplice competência: consultiva [137], contenciosa [138] e judiciária [139]. Necessário mencionarmos acerca da competência judiciária e mais especificamente do reenvio [140] prejudicial, sendo este um instrumento privilegiado de garantia da uniformidade na aplicação do direito comunitário. Ao princípio da uniformidade, através do reenvio incumbe a tarefa de prover a uniforme interpretação e constatação da invalidade de normas comunitárias pelos operadores jurisdicionais das diversas ordens jurídicas nacionais [141].
Assim, será possível que as mesmas normas, sejam elas de direito originário ou derivado, diretamente aplicáveis ou necessitando de normas internas de transposição, sejam interpretadas pelos juízes portugueses, espanhóis, alemães, suécos ou britâncos, apesar da fundamental diversidade de culturas e sistemas jurídico.
Já que estamos no âmbito judical, destacamos que a jurisprudência [142] assume tanto a nível nacional, como comunitário um papel muito significativo. O resultado da jurisprudência do TJ, o DC e os acordos especiais encontram-se ligados ao mesmo, contendo conceitos autônomos e unitários que devem ser interpretados conforme os princípios deste direito, embora nos casos não tão claros ou imprecisos, pode-se recorrer à discricionariedade que permite recorrer ao direito nacional para interpretar e precisar as normas européias [143].
O Tribunal de Justiça, denominado por alguns como "o motor da integração jurídica no âmbito da EU [144]" vem interpretando, desenvolvendo e aprofundando os Tratados, a fim de contribuir de forma decisiva para elaboração e sedimentação progressivas da ordem jurídica comunitária.
E, foi por este motivo que analisamos algumas conclusões dos advogados-gerais, escolhidas tendo em vista o caráter temporal, as quais ilustram a aplicabilidade do princípio da interpretação e aplicação no Direito da Integração, disponíveis nos anexos deste estudo.