SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O instituto da licitação; 3. A licitação como processo administrativo e como ato-condição; 4. Conclusão; 5. Bibliografia
1. Introdução
Toda atividade administrativa do Estado é regida pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
O interesse público é aquele pertinente à sociedade como um todo. É o interesse que a lei consagra e entrega à tutela do Estado como representante do corpo social. Sendo assim, é no âmbito do direito público, especialmente no Direito Cconstitucional e Administrativo que tais princípios têm seu apelo maior.
Em nome da supremacia do interesse público, segundo lição de Maria Sílvia Zanella di Pietro, "o direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos individuais e passou a ser visto como meio de consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo." [01]
As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm como fundamento básico o atendimento do interesse público. É, portanto, pelo primado do benefício coletivo que a Administração Pública, regida por tais normas, deve atuar, fazendo-o em estrita conformidade com o que a lei preconiza.
Ligado ao princípio da supremacia do interesse público está o de sua indisponibilidade. Sobre ele, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que:
sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. [02]
Dessa forma, os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador público. Este tem o dever de curá-los e de realizá-los nos termos da finalidade a que estão restritos. A disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado. Por isso, a Administração Pública tem caráter apenas instrumental, devendo atuar em total conformidade com as determinações legais, ou seja, em obediência ao princípio da legalidade.
Tal princípio é base para configuração do regime jurídico-administrativo, caracterizado pela completa submissão da Administração às leis. Ele está expressamente contido no art. 37, caput, da Constituição da República, que assim dispõe:
Art. 37 - A Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte.(...)
O agente público, responsável pela gestão dos recursos, portanto, tem toda a sua atividade definida em lei. Somente poderá praticar qualquer ato se a lei o tiver amparado ou previamente autorizado, e dentro dos limites dessa lei. Ademais, como já dito, sua conduta estará sempre vinculada à realização do interesse público, princípio básico de toda e qualquer função administrativa.
Para que a Administração possa atuar em estrita observância de tais princípios, atendendo ao interesse público, precisa recorrer, freqüentemente, à colaboração de terceiros, valendo-se da prestação de serviços e do fornecimento de bens pelos particulares. Para tal, utiliza-se do contrato administrativo, o qual, em regra, tem por pressuposto, para sua efetivação, a licitação.
O inciso XXI do já citado artigo 37 da Constituição Federal é imperativo ao consagrar a obrigatoriedade de licitação pública como pré-requisito para a realização de contrato administrativo, determinando que:
Art. 37 (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Instituto de enorme relevância, no Brasil a licitação é atualmente regulada pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, queestabelece normas sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Há ainda a Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, que regula a modalidade de licitação denominada Pregão.
Neste despretencioso artigo buscar-se-á determinar a natureza jurídica do instituto da licitação, com a finalidade de situar o assunto entre os diversos ramos do direito. Analisar-se-ão, ainda, as diversas correntes existentes na doutrina sobre tal tema, passando-se a uma reflexão se a Lei 8.666/93 ateve-se apenas a regular a matéria através de normas gerais, ou se a regulou através de normas específicas e particularizantes, invadindo assim a competência legislativa dos Estados e Municípios.
2. O instituto da licitação
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, observava-se um dissídio na doutrina acerca de a que ramo jurídico pertence o instituto da licitação. Duas correntes se confrontavam: a primeira entendia que a licitação era matéria integrante do Direito Financeiro, a respeito do qual caberia à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas. Outros tantos acreditavam ser tema de Direito Administrativo, cuja competência legislativa seria de cada unidade da federação. Tal divergência ocorria pelo fato de não haver norma expressa determinando a competência para legislar sobre licitações.
A ausência de determinação legal expressa levou vários autores a entender a licitação como instituto de Direito Financeiro, ramo que, juntamente com o Direito Tributário, está diretamente ligado ao Direito Administrativo, de vez que a arrecadação de tributos, a realização da receita e a efetivação de despesas públicas, tratadas pelo Direito Financeiro e pelo Direito Tributário, são atividades rigorosamente relacionadas à atuação administrativa estatal.
O Direito Financeiro, em princípio, abrange as regras que dizem respeito à receita, à despesa e à gestação financeira e patrimonial pública, que envolvem fatos e situações naturais e comuns à dinâmica de atuação da União, dos Estados e Municípios relacionadas com essas matérias.
A competência para legislar sobre matéria de Direito Financeiro está prevista no artigo 24, I, da Constituição da República, que assim dispõe:
Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
Já em relação ao Direito Administrativo, pode-se dizer que ele é ramo do Direito Público Interno, que se ocupa da função governamental, ou seja, da atuação da Administração Pública.
Cumpre enfatizar que o Direito Administrativo brasileiro abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também aqueles do Legislativo e do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição.
Ademais, não se pode repelir a idéia de que a licitação, sob o aspecto material, relaciona-se à gestão patrimonial da coisa pública. Sua finalidade é permitir que o Poder Público adquira bens, obras e serviços, da forma mais vantajosa aos cofres públicos, de forma que os recursos financeiros do Estado sejam utilizados da forma mais econômica possível, em razão princípio da indisponibilidade do interesse público. Sob esse ponto de vista, a licitação denota o zelo da Administração com a gestão patrimonial da coisa pública e, portanto, abrange também conteúdo de Direito Financeiro.
A despeito de tais considerações, entende-se que, com o advento da Constituição de 1988, a controvérsia doutrinária referente a qual ramo do Direito pertencia a licitação perdeu grande parte de sua relevância, uma vez que reconheceu-se à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, conforme previsão contida no artigo 22 da Constituição da República:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º,III;
A previsão da competência para legislar sobre o tema licitações e contratos, de forma expressa, desvinculou tal matéria do Direito Financeiro. Este permaneceu regulado em artigo apartado dentro do diploma constitucional.
Ademais, conforme será visto no capítulo seguinte, a maioria dos autores caracterizam a licitação como procedimento administrativo, alocando-a, pois, dentro do ramo do Direito Administrativo.
A licitação, enquanto forma de o Estado adquirir os elementos (meios) necessários à consecução de suas finalidades, é, portanto, instituto regido pelo Direito Administrativo, definido com propriedade por Maria Sylvia Zanella di Pietro, como "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública." [03]
Percebe-se que a jurisprudência brasileira havia consolidado um entendimento diverso dos que consideravam a licitação como matéria integrante do Direito Administrativo quando, através da Representação n. 1057 – DF, com julgamento em 25/11/1981, o pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu a corrente de que a licitação sofria inegável aproximação das normas de cunho financeiro, ao sufragar a posição do Ministro Relator Moreira Alves, que, em seu voto, deixara afirmado: "Com efeito, sou dos que entendem que as normas atinentes às licitações se situam no campo do direito financeiro e não do direito administrativo" (RTJ, 104:65).
No que tange à adequação da legislação ordinária vigente aos ditames constitucionais sobre a matéria de licitações, existem muitos conflitos e discussões doutrinárias.
No nível infraconstitucional, conferindo eficácia plena ao artigo 22 da Constituição Federal, foi promulgada a Lei n.º 8.666, de 21 de junho de1993. Nos termos do artigo primeiro, caput, do referido diploma, essa lei "estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."
Após edição da Lei n.º 8.666/93, também chamada "Lei de Licitações", várias modificações foram realizadas em seu texto, por meio de novas leis introduzidas no ordenamento jurídico.
Além disso, foi criada nova modalidade de licitação, chamada Pregão. Essa nova modalidade de licitação, que viria somar-se às demais previstas na Lei n.º 8666/93, tem sua origem legal na Medida Provisória n.º 2026, de 4 de maio de 2000, que após sucessivas reedições recebeu o número 2182, quando em 23 de agosto de 2001 foi republicada pela última vez. Finalmente foi editada a Lei Federal n.º 10.520 de 17 de julho de 2002, que instituiu o Pregão de maneira definitiva, com aplicação em todas as esferas de governo.
Assim, estão em vigor, atualmente, a Lei n.º 8.666/93, com suas alterações, e a Lei n.º 10.520/02, que instituiu o pregão.
A existência de mais de um instrumento legal para tratar de licitações não importa qualquer vício de competência. Sendo a União competente para editar normas gerais nesse campo, não há obrigatoriedade de circunscrever sua competência apenas ao conteúdo da Lei n.º 8.666/93. Assim, o surgimento de nova norma licitatória não deve, necessariamente, gerar a revogação da citada lei, que, contudo, terá seu âmbito de abrangência reduzido. A competência da União para legislar sobre licitações não estaria exaurida mediante a edição da Lei n.º 8.666/93. Outras normas de caráter geral poderão ser editadas.
A polêmica em torno da Lei de Licitações reside no fato de que, na realidade,ela estabelece não somente normas gerais de licitações, mas esgota a matéria sobre o tema, nada restando aos Estados e Municípios para legislar.
O disposto no artigo 115 da Lei n.º 8.666/93, que concede aos órgãos da Administração poder para expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições da referida lei, torna-se inútil, já que tal lei praticamente contempla todas as regras para realização do processo licitatório em qualquer esfera de governo.
Vários autores compartilham dessa posição doutrinária, questionando a validade da Lei n.º 8.666/93, enquanto norma geral sobre licitações.
Mister se faz, portanto, conceituar o que são normas gerais para, assim, delimitar-se a competência legislativa da União para regular as licitações públicas.
Adilson Abreu Dallari, em livro específico, enfatiza, reiteradas vezes, que compete à União somente a edição de normas gerais sobre licitações e contratações. Todavia, como ele mesmo admite, é muito difícil conceituar o que vem a ser normas gerais. Afirma o autor, in verbis:
(...) é mais fácil chegar à norma geral pelo caminho inverso, dizendo o que não é norma geral. Não é norma geral aquela que corresponde a uma especificação, a um detalhamento. Portanto, norma geral é aquela que cuida de determinada matéria de maneira ampla. Norma geral é aquela que comporta uma aplicação uniforme pela União, Estado e Município. (...). [04]
Entretanto, em que pese o fato de o legislador haver consignado expressamente no texto da Lei n.º 8.666 que as normas ali contidas são gerais, depreende-se facilmente de sua análise que nem todas elas o são.
Ora, conforme se afirma nos Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos:
A inconstitucionalidade do art. 1.º é manifesta, porque nada deixa para Estados e Municípios legislarem em matéria de licitação e contratos administrativos [05]
Ao dizer a Constituição que à União compete expedir normas gerais, a intenção é propiciar o surgimento de um conjunto uniforme de regras acerca dos temas essenciais e fundamentais do instituto, e tão-somente. [06]
Ao legislador federal caberia tratar acerca das diretrizes básicas das licitações, das normas que devem nortear, genericamente, a todos os entes federados. Nesse ensejo, a lei de licitações seria uma Lei Nacional, aplicável a todos, em contraposição às Leis Federais, aplicáveis somente à União. [07]
Dessarte, a rigor, somente seriam constitucionais as normas gerais contidas na Lei 8.666, sendo as demais, dada a sua especificidade, vinculante somente para a União. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal poderiam tratar diferentemente deste último tipo de normas, bastando que se respeitassem as normas gerais constantes no referido diploma legal.
De se ressaltar, todavia, entendimento diverso. José Cretella Júnior, cuja autoridade é indiscutível, afirma:
Normas gerais são as leis federais que o legislador entender como tais, discricionariamente, desde que assim rotuladas taxativamente pela Constituição. (...) as normas gerais serão sempre ‘gerais’, mesmo que, pelo conteúdo, não o sejam, caso em que entrarão, incensuravelmente, no mundo jurídico, sem instrumento algum que as retire, ao passo que, de outro lado, as normas especiais, ou estaduais, jamais poderão revestir-se do traço da generalidade, pois sua finalidade será a de preencher as lacunas da lei básica, em relação à qual a lei do Estado funcionaria como regulamento. [08]
Para o ilustre autor, portanto, o constituinte, ao afirmar que compete à União legislar sobre normas gerais de licitação, quis somente dizer que os demais entes poderiam complementar a lei editada pela União, mas somente naquilo em que for omissa. Nesse ensejo, a lei 8.666 seria, em toda a sua extensão, norma geral.
A corroborar tal entendimento, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI 1824 MC/RS, em 10/06/1998, tendo como Relator o Min. Néri da Silveira, entendeu ser inconstitucional a disposição legal estadual que estabelecia normas gerais de licitação, como se infere da emenda abaixo transcrita:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Parágrafo 1º do art. 163 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 3. Alegada ofensa ao art. 22, XXVII , da Constituição Federal, eis que vedado ao constituinte estadual legislar sobre normas gerais de licitação e contratação na administração pública. 4. Fundamentos relevantes. A licitação no processo de privatização, há de fazer-se com observância dos princípios maiores consignados no art. 37, XXI da Lei Maior. 5. Medida Cautelar deferida para suspender, ex nunc, e até o julgamento final da ação a execução e aplicabilidade do § 1º do art. 163, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, referendando-se, assim, por maioria de votos, a decisão concessiva da liminar.
Ab initio, cumpre salientar que a Constituição é o diploma legal maior dentro do ordenamento jurídico. É ela que traça as diretrizes e fixa as competências dos órgãos e entes por ela criados. Assim, as leis (lato sensu) devem respeitar os seus ditames integralmente, não só quanto à sua forma, mas, também, e principalmente, em seu substrato, em seu conteúdo.
Não se pode deixar ao alvitre do legislador infraconstitucional dizer qual o conteúdo dos termos da Constituição. Dizer que uma norma é geral tão-somente por ter sido editada pelo legislador federal é uma temeridade desaconselhável.
Pelo contrário, entendemos que a Constituição, ao afirmar que a União deve legislar apenas sobre normas gerais, quis efetivar o princípio federativo, erigido ao status de cláusula pétrea em sua organização. Os entes federados, todos eles, são autônomos, devendo possuir, não só formal, mas materialmente, liberdade para dispor sobre os temas específicos sobre licitação, de forma a melhor atender às suas possibilidades e peculiaridades.
Qualquer norma que atente contra essa autonomia, restringindo inconstitucionalmente a autonomia dos entes federados através de normas detalhadas sobre licitações, deve ser repelida pelo ordenamento e desconsiderada pelo administrador público.
Saliente-se, todavia, como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro [09], que o administrador somente pode desconsiderar normas contidas na Lei 8.666 se elas forem manifestamente inconstitucionais, tal como o é o seu artigo 1.º. Em todos os outros casos, deve o administrador valer-se do controle de constitucionalidade, mediante provocação do Poder Judiciário, previsto no artigo 103 da Constituição Federal, sob pena de usurpação do poder intransferível e exclusivo do Poder Judiciário de proclamar a inconstitucionalidade de quaisquer normas integrantes do ordenamento jurídico.