I – Introdução
O presente estudo é motivado por três questões tradicionais da teoria constitucional de fontes do direito na Espanha. São elas: (i) o que é uma "ley orgánica"?; (ii) em que se diferencia a "ley orgánica" da "ley ordinaria" na Espanha?; (iii) como devem ser solucionados os conflitos entre uma "ley orgánica" y "ley ordinaria"? Estas são as três questões principais que trataremos de responder.
No decorrer do artigo, traduziremos "ley orgánica" por "lei orgânica" e "ley ordinaria" por "lei ordinária". Devemos advertir ao leitor brasileiro, porém, que a "ley orgánica" espanhola guarda referência com a lei complementar brasileira, em especial no que tange ao quórum de aprovação. Em verdade, é exatamente essa semelhança que confere interesse ao estudo deste tema pelo meio acadêmico brasileiro, uma vez que muitos dos dilemas enfrentados pelos espanhóis na resolução de conflitos entre leyes orgánicas e ordinarias desafiam também solução no sistema brasileiro no tange a conflitos entre leis ordinárias e complementares.
Antes de responder à primeira das três perguntas fundamentais que mencionamos antes, ou seja, antes de definir o que é a lei orgânica, é necessário desvendar o que é uma lei em geral, é mister investigar os conceitos clássicos da lei, desde os quais se pode buscar a semelhança ou a diferença entre a lei ordinária e a lei orgânica. A partir dessa investigação inicial, poderemos chegar à resposta da pergunta "ii" antes mesmo de se responder à pergunta "i". Esse método pode parecer inadequado sobre o ponto de vista lógico-dedutivo; sem embargo, não vemos como é possível saber o que é uma lei orgânica sem examinar previamente seus traços e cotejá-los com as características tradicionais que são atribuídas às leis em geral. Assim, começaremos analisando as concepções de lei e então verificaremos se elas podem ser empregadas para descobrir alguma distinção ontológica entre a lei orgânica e a lei ordinária.
Na sequência, examinaremos brevemente os procedimentos legislativos das leis ordinárias e das leis orgânicas previstos na constituição espanhola. Assim procederemos porque, se a análise dos conceitos doutrinários de lei não forem suficientes para a diferenciação entre uma e outra espécie legal, o procedimento constitucional legiferante poderia nos indicar algum caminho de discriminação científica.
Depois deste exame superficial, trataremos de identificar as características que usualmente são identificadas pela doutrina constitucional espanhola a fim de reconhecer autonomia e identidade própria às leis orgânicas. Acolhendo ou repudiando essas características, buscaremos, finalmente, responder à pergunta "ii" e, a seguir, à pergunta "i"; ou seja, sabendo o que se pode entender por "lei" e como são produzidas as leis ordinárias e orgânicas na Espanha, veremos quais características especiais pode ter a lei orgânica e, somente então, poderemos descobrir o que é a lei orgânica no sistema constitucional espanhol. Finalmente, ultrapassadas todas essas etapas, será possível concluir como podem ser solucionados os conflitos entre uma lei orgânica e uma lei ordinária no sistema jurídico espanhol.
Antes de iniciar nossa tarefa, não obstante, devemos advertir que não serão objeto de nosso estudo as leis orgânicas que instituem estatutos de autonomia[1] ou que autorizam a celebração de tratados internacionais que transferem competências derivadas da constituição espanhola. Essas duas espécies de leis orgânicas possuem peculiaridades que as distinguem em suas naturezas jurídicas. Por isso, em todo o corpo do artigo, quando nos referimos à lei orgânica, estaremos mencionando todas as demais espécies de leis orgânicas, nunca essas duas.
II – Os conceitos de "lei" na Espanha
No sistema constitucional espanhol, assim como nos sistemas jurídicos europeus continentais como um todo, a lei – "ordinária" – surge histórica e teoricamente como a expressão máxima da vontade popular. Na verdade, essa noção político-jurídica da lei é anterior ao próprio surgimento da constituição como marco legitimador do direito. De fato, a concepção da constituição como fonte de norma jurídica é relativamente recente na Espanha (assim como em toda a Europa), tornando-se efetiva somente no constitucionalismo democrático posterior à Primeira Guerra Mundial[2]. Antes disso, na Espanha, a "Constitución no era, pues, norma jurídica que estuviera por encima de los poderes que ella misma organizaba, sino que la Constitución eran el Rey y las Cortes Generales, la Constitución estaba permanentemente a disposición de estos dos órganos del Estado, titulares conjuntamente del poder legislativo"[3]. Naquele momento, era corrente a confusão entre o poder constituinte e o poder constituído, não se podendo ainda falar em uma "soberania constitucional", mas sim em uma "soberania do Parlamento"[4].
Dessa maneira, desde já muito tempo, a lei é o documento político por meio do qual se expressam os órgãos legitimados para a representação da vontade geral – las Cortes Generales. Essa ideia, de que a lei seria "la única norma del ordenamiento que goza de directa legitimidad democrática", é ainda muito presente na doutrina constitucional espanhola moderna[5].
Atualmente, é possível compreender que a lei é o espaço constitucionalmente legítimo para a formulação das regras de convivência da sociedade política espanhola. A constituição, nesse sentido, seria o conjunto das "regras do jogo" político, às quais os poderes políticos deveriam obedecer quando exercem a atividade de criação de normas jurídicas. Uma vez obedecidas as "regras do jogo" constitucionais, seria lícito e legítimo para a sociedade, por meio de seus órgãos representativos, dispor sobre qualquer tema e formular coercitivamente qualquer espécie de norma jurídica, norma esta que é legitimada democraticamente por sua fonte formal: a lei. Assim, enquanto a Constituição seria a "metafonte", a fonte das fontes, a lei seria "el principal modo de creación del Derecho"[6], ou seja, seria a fonte do direito por antonomásia.
O conceito de lei que explicamos é um conceito político, baseado na ideia de lei como manifestação do princípio democrático. Segundo Luis María Díez-Picazo, essa noção de lei é identificada com base em sua expressão como "valor de lei"[7]. Nessa perspectiva valorativa, a qualidade intrínseca da lei se traduziria na autodeterminação da comunidade política, na autodisposição da comunidade sobre si mesma, sendo a lei a expressão verdadeira e legítima da vontade geral[8]. Eis aqui uma concepção de lei que se origina nas teorias contratualistas sobre o nascimento do Estado e adota as lições de Jean-Jacques Rousseau sobre como o homem, ao aceitar o contrato social, deixa no passado sua liberdade negativa de homem natural e passa a ganhar a liberdade positiva de cidadão, a qual seria exercida pelo corpo coletivo na formulação das leis. De fato, segundo Rousseau, cada pessoa, se colocando sob o poder absoluto do Estado, passa a ser parte integrante deste. São suas palavras: "Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; y nosotros recibimos corporativamente a cada miembro como parte indivisible del todo"[9]. Dessa forma, sendo parte da coletividade política, a pessoa também ganharia a liberdade de participação na formulação da vontade geral, a qual é documentada formalmente na lei.
Se preferimos um conceito tipicamente material, diremos que a lei é o ato por meio do qual são criadas regras gerais e abstratas que vinculam indeterminadamente todos os membros – ou parte deles – da comunidade estatal. Neste conceito material, os traços fundamentais que caracterizam a lei são: i) sua abstração, ou seja, sua formulação abstrata que prevê uma hipótese de fato e imputa um resultado normativo; ii) sua generalidade, que significa sua possibilidade de aplicação indefinida a uma coletividade indeterminada de pessoas. Segundo o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, este seria o conceito de lei majoritário nas doutrinas jurídicas clássicas alemã, francesa e portuguesa, em que por lei se entenderia: "(1) uma deliberação tomada, não em concreto, em vista de um caso particular e actual, mas abstracto para regular todos os casos da mesma natureza que no presente ou no futuro possam ser abrangidos pela disposição legal; (2) uma disposição que não é tomada em face de um ou vários indivíduos determinados, mas que se destina a ser aplicada a todos os indivíduos nas condições previstas pelo texto"[10].
O conceito puramente material de lei, ainda que esteja bastante difundido no constitucionalismo europeu, não é suficiente para distinguir a lei stricto sensu de outras fontes normativas que, a partir da perspectiva material, também produziriam normas típicas de lei. Por isso, o constitucionalismo espanhol – assim como o europeu como um todo – tratou de desenvolver outros critérios jurídicos que servem para separar o conceito de lei de outros institutos político-normativos. Entre esses critérios, destaca-se o relativo à primariedade da lei, ou seja, a qualidade da lei en quanto fonte normativa primária.
Em um sistema jurídico baseado na normatividade constitucional, a primariedade da lei faz referência a sua direta relação com a Constituição, à "característica de lei", quer dizer, ao lugar que ocupa a fonte legal na estrutura orgânica da ordem jurídica, imediatamente debaixo da lei constitucional[11]. Num primeiro momento, a primariedade da lei se confunde com seu aspecto formal, o qual "coincide con el hecho mismo de la sujeción directa a la Constitución, de suerte que esta última es el canon para enjuiciar la validez de todas las normas primarias"[12]. Dessa perspectiva formal, a lei seria fonte normativa primária porque não existiria nenhuma outra fonte acima, salvo a Constituição. Essa qualidade formal de primariedade seria justamente o fundamento para a presunção de validade de toda lei[13], presunção esta que somente poderia ser superada por meio dos estritos procedimentos previstos na Constituição.
Sem embargo, paralela à concepção formal de primariedade legal, há também uma concepção de primariedade material, de acordo com a qual a lei é ato de finalidade independente, com conteúdo político livre. A partir dessa perspectiva, a lei não seria um ato de execução da Constituição, senão um ato de fim livre que é produzido de forma compatível com as normas formais constitucionais. Assim, a partir dessa perspectiva, não haveria um propósito predefinido para todas as leis. Estas estariam sempre abertas ao "jogo das maiorias", ao debate público e à deliberação democrática. Segundo as palavras de Luis María Díez-Picazo, esta "es la esencia, pues, de la primariedad en sentido material: la libertad en cuanto fin, que ha de ser fijado según criterios de oportunidad política"[14].
O conceito material de primariedade legal é plenamente compatível com o conceito político clássico de lei, ou seja, é bastante conveniente para legitimar a ideia liberal de que os cidadãos devem autogovernar-se por meio das instituições políticas democraticamente legitimadas, devendo o espaço de deliberação política ser o mais amplo possível. Essa é, pois, uma noção mais adequada a estados constitucionais tipicamente liberais, sendo um pouco difícil sua assimilação completa em estados constitucionais sociais, já que, em um Estado Social de Direito, está previsto constitucionalmente que o Poder Legislativo dite leis que desenvolvam princípios constitucionais sociais e econômicos, como os positivados nos artigos 39 a 52 da Constituição espanhola. Por isso, segundo Luis María Díez-Picazo, "siendo cierta la primariedad material o libertad causal de las leyes como principio o regla general, existe un no desdeñable número de supuestos en que esta característica, por imperativos constitucionales, se ve atenuada o, incluso, desaparece"[15].
Nas constituições (como as da América Latina, por exemplo) em que os direitos socioambientais, econômicos e culturais são considerados direitos fundamentais da mesma classe que os direitos fundamentais liberais de defesa e participação, a atuação legislativa positiva do Estado é ainda mais juridicamente exigível, o que danifica gravemente o conceito tradicional de primariedade material das leis. Na Espanha, sem embargo, considerando a existência de regra constitucional expressa (artigo 53.3, CE) de discriminação entre direitos individuais liberais e os sociais, econômicos e culturais, a primariedade legal material conserva ainda grande parte de seu significado original, ainda que, de uma forma ou de outra, os princípios constitucionais previstos nos artigos 39 a 52 da Constituição espanhola devam guiar a atividade legislativa estatal, principalmente tendo em conta a cláusula geral do Estado Social previsto no primeiro artigo do texto constitucional. Em qualquer caso, a primariedade material das leis espanholas deve ser traduzida na concessão de maior grau de discricionariedade política aos órgãos legislativos, em comparação com o que passa em outros sistemas constitucionais, como o brasileiro, por exemplo.
Indiferente a todos os conceitos de lei que aqui estamos abordando, do texto literal da Constituição espanhola, o que se extrai é meramente um conceito extrínseco de lei, de acordo com o qual, segundo Javier Pérez Royo, a "Ley es el acto del Parlamento siguiendo el procedimiento legislativo"[16]. Nas palavras de Luis María Díez-Picazo, esse seria o conceito tradicional de lei que também seria um legado do constitucionalismo liberal europeu e que se baseia na "la definición puramente formal de ley como acto que emana de un determinado órgano o complejo orgánico (el Parlamento o el Parlamento con el Jefe del Estado), [que] es elaborado a través de cierto procedimiento y adopta una concreta forma ad solemnitatem"[17].
Como se pode observar, o conceito extrínseco de lei, na Espanha (e em muitos países europeus), está vinculado à existência de um procedimento legislativo. Por isso, estudar as leis na Espanha é, antes de tudo, examinar os procedimentos previstos na Constituição para a criação de leis válidas. Passaremos a examinar, portanto, os procedimentos legislativos das leis ordinárias e orgânicas previstos na Constituição espanhola. Antes disso, no entanto, é necessário registrar que, até aqui, depois de abordar as diversas características que definem a lei, todas elas são plenamente aplicáveis tanto às leis ordinárias quanto às leis orgânicas. Assim, os conceitos clássicos de lei não são úteis para marcar uma discriminação entre uma espécie de lei e outra. Ao contrário, as concepções anteriormente examinadas parecem confirmar que não existe diferença substancial entre lei ordinária e lei orgânica. Veremos, agora, se o estudo dos procedimentos legislativos pode apontar uma conclusão diversa.
III – Os procedimentos legislativos das leis ordinárias e orgânicas
As linhas fundamentais do processo de formação das leis orgânicas e ordinárias estão desenhadas na Constituição do Estado. Dessa forma, no texto constitucional encontramos as normas do procedimento legislativo dos dois tipos normativos, com regras sobre iniciativa legislativa, tramitação, deliberação e aprovação parlamentar e sobre os atores – órgãos político-constitucionais – que podem intervir nesse procedimento. Como poderemos observar, as mesmas normas procedimentais são aplicáveis aos dois tipos legais, com exceção dos casos de aprovação de Estatutos de Autonomia e dos tratados internacionais previstos no artigo 93 da Constituição, os quais, em razão de suas especificidades, estão fora do âmbito de exame do presente trabalho.
De acordo com o artigo 87 da Constituição espanhola, o Gobierno, o Congreso de los Diputados e o Senado têm o poder de iniciativa legislativa. As Assembleias das Comunidades Autônomas e os cidadãos, de forma muito limitada (artigo 87, parágrafos 2 e 3, CE), também são reconhecidos como possíveis legitimados para a iniciativa legislativa. Porém, de todos os órgãos políticos, na prática, é o Governo o titular mais importante do direito de iniciativa[18], sendo, atualmente, este instrumento político um dos mais importantes para a governabilidade do Estado. Quando é o Poder Executivo quem inicia o procedimento legislativo, o documento que se apresenta ao Congresso de Deputados se chama "proyecto de ley", devendo ser este aprovado previamente pelo Conselho de Ministros (artigo 88, CE). Em todo caso, as normas constitucionais sobre iniciativa legislativa são idênticas para a lei orgânica e a lei ordinária (com exceção, certamente, dos casos de aprovação do Estatuto de Autonomia e de tratados internacionais que transferem competências derivadas da Constituição).
No artigo 89.1 da Constituição espanhola, está estabelecido que a "tramitación de las proposiciones de ley se regulará por los Reglamentos de las Cámaras, sin que la prioridad debida a los proyectos de ley impida el ejercicio de la iniciativa legislativa". Desse fragmento constitucional, pode-se extrair quatro conclusões: i) os documentos de iniciativa legislativa originados em alguma das Câmaras são chamados de "proposiciones de ley"; ii) existe uma prioridade dos "proyecto de ley" sobre as "proposiciones de ley", quer dizer, dos projetos do Governo sobre as proposições das Câmaras; iii) a prioridade aqui mencionada não pode "impedir" o exercício da iniciativa legislativa dos demais legitimados, quer dizer, a pauta legislativa não pode simplesmente abranger os projetos do Executivo e esquecer absolutamente as proposições legislativas pendentes; iv) a tramitação de propostas legislativas deve obedecer às normas previstas no Regulamento de cada uma das Câmaras. As quatro regras do artigo 89.1 que anunciamos já correspondem a outra fase do procedimento legislativo: a tramitação.
A fase da tramitação se desenvolve a partir da iniciativa de um dos legitimados até o momento em que as Câmaras vão deliberar sobre o mérito político dos projetos e propostas. Como se pode perceber, a Constituição confere liberdade de conformação ao Congresso e ao Senado para que eles regulamentem como deverá ser a tramitação legislativa. Todavia, algumas regras constitucionais devem ser observadas pelas Câmaras. Em primeiro lugar, como aduzimos, deve ser garantida a prioridade aos "proyectos de ley" (do Poder Executivo). Em segundo lugar, deve se reservar também um espaço para as "proposições de lei" (do Poder Legislativo), sem violar, naturalmente, a prioridade anteriormente mencionada. Em terceiro lugar, na fase de tramitação que ocorre no Senado, deve também ser obedecida a norma prevista no artigo 90.2 da Constituição, a qual determina que o "Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo" (esse fragmento constitucional transcrito nos fala sobre normas de tramitação – o prazo de dois meses – e normas de deliberação legislativa – a motivação do veto e da introdução de emendas). Cumpridas essas condições, a forma de tramitação deve ser entendida como alcançada pela autonomia regulamentar das Cortes Gerais[19].
Ao fim da tramitação do projeto ou da proposta de lei, começa a fase lógica procedimental da deliberação legislativa. Como regra geral, cada Câmara somente pode deliberar com a assistência mínima da maioria de seus membros (artigo 79.1, CE). Esse quórum de deliberação vale tanto para as leis ordinárias como para as leis orgânicas. Contudo, o quórum de aprovação de um tipo de lei é distinto de outro. Enquanto as leis ordinárias podem ser aprovadas por meio dos votos da maioria dos membros presentes (artigo 79.2, CE), as leis orgânicas, para serem aprovadas, exigem os votos da maioria absoluta do Congresso (artigo 81.2).
Observando as regras gerais do procedimento de elaboração das leis ordinárias e orgânicas, percebemos que não há características diferenciadoras entre os procedimentos de uma espécie ou de outra (uma vez mais, recordamos que os Estatutos de Autonomia e os tratados previstos no artigo 93 não estão incluídos na presente análise). A única diferença que se pode constatar é o quórum de aprovação de uma e outra, o que, per se, não é um elemento extraordinário de diferenciação. Dessa forma, assim como os conceitos clássicos de lei não servem para distinguir a lei orgânica da lei ordinária, tampouco o procedimento legislativo constitucionalmente previsto é apto para promover tal distinção, ressalvada a diferença do quórum de aprovação.