Resumo: O presente trabalho tem por escopo a discussão filosófica do pós-positivismo, visando demonstrar que sua incidência percorre trajetórias situadas para além do campo da mera experiência jurídica, portanto, trazendo às claras o entendimento de que a prevalência do elemento humano ou ontológico no centro da discussão jurídica certifica uma abordagem necessariamente ampla do ser diante das complexidades da sociedade pós-moderna. Neste intuito, veremos que as ligações entre princípio, homem e Direito são naturais, íntimas e imutáveis, à medida que todos estão compostos num círculo dialógico essencial, que faz valer a tese humanista primordial acerca da presença do fator dignidade no âmbito da epistemologia jurídica.
Palavras-chave: pós-positivismo – Direito – ontologia – fenomenologia – princípios.
PROLEGÔMENOS
Um estudo mais proveitoso faz-se necessário sobre o chamado pós-positivismo. De plano, avaliamos que o termo designa um movimento filosófico cujo objetivo é romper com os dogmas lógico-formais da experiência jurídica concreta.
Abre-se, no complicado caminho da legislação posta, novo horizonte tendente à aproximação da realidade de efeitos jurídicos com os domínios pressupostos dos princípios humanos, porquanto, fundamentais e imanentes. A reaproximação entre Direito e Moral, sobretudo do fator humano da dignidade, certifica que o ser enquanto ser prevalece no sentido de busca pelo dever-ser, à medida que se torna a justificativa de busca pelo ideal do espírito humano, qual seja a afirmação de que se encontra no âmago de sua constatação, a exultação de valores pressupostos ligados intrinsecamente à sua existência mesma.
A pessoa não deve ser mais um dado de mera personalidade jurídica, como representa, a partir de agora, o epíteto nuclear do mundo jurídico, extraindo-lhe, enquanto base primeira, os significados perpétuos de sua dignidade. Para tanto, logra o pós-positivismo, estudar os elementos transcendentais da razão humana relativos aos princípios ideais para sua convivência em sociedade, de tal sorte que o quesito social, que se lhe foi impresso pelo curso da história, consiste no resultado final da composição do Direito voltado à apreciação da condição humana, especialmente como ser individual dotado de prerrogativas e, posteriormente, comunitário dotando-o de deveres cívicos de co-responsabilidade e co-protagonismo no cenário complexo da pós-modernidade.
I-BREVE PANORÂMICA HISTÓRICA
Com efeito, a pós-modernidade está a nos demonstrar a constante necessidade de repensar os desígnios da vida prática e os valores do espírito humano. As interfaces do convívio intersubjetivo fazem com as ciências voltem-se à reunião e ao debate consciente pela re-estruturação do pensamento científico, haja vista que o modelo outrora propugnado no século XX resta infrutífero frente à dinâmica contemporânea dos fatos sociais. Se um dia o pensamento fora questionado, à luz da filosofia cartesiana, como o paradigma verdadeiro do conhecimento, deveras secularizado, mecanicista e individualizante, certamente que a emergência do século XXI estampa a insatisfação e a vontade de quebra com tais algemas, ainda que, em verdade, a pós-modernidade começa a ganhar relevo justamente a partir da década de 40 do século XX, quando os debates sobre Direitos Humanos representaram o pavor frente às atrocidades cometidas em tempos conturbados de guerras e instabilidades políticas. [01] Convém ressaltar que o processo de realce dos Direitos Humanos logrou empreender-se pelas veredas de um século que ainda não demonstrava profundas preocupações para com tais questões, a exemplo dos eventos sucedâneos à década mencionada.
Daí, no limiar do novo século XXI, outorgou-se à reflexão um dever esquecido de validar a atitude moral, a prevalência do caráter cívico da cidadania, a autoridade dos preceitos humanos como dignidade, integridade, segurança, respeito, etc., a concretização do debate político tencionado à consecução do bem-comum no Estado, a revitalização da vida equilibrada, a rediscussão do papel das instituições públicas como símbolos do Estado Democrático e, dentre tantos outros, finalmente, a urgência de um Estado Humanista de Direito como símbolo abarcante de todos os elementos supracitados.
Sobremaneira, entender o que se diz por re-valorização dos valores é, sobretudo, o mesmo que dizer sobre a re-valorização da pessoa humana. O valor da pessoa humana é aquele proveniente de sua experiência histórica enquanto ser, cujo núcleo mesmo é dever ser. [02]É um propósito que a própria evolução histórica lhe traz, tornando-o produto de uma busca infinita pela adequação do meio a seu desempenho espiritual, isto é, que traz em si o valor-fonte de todos os valores como aspecto presente de sua estrutura natural humana que se relaciona dialeticamente com os fatos e acontecimentos da vida prática intersubjetiva, no implemento de novos meios e modos de viver e conviver pacificamente.
Decorre que, com efeito, somos sociáveis por natureza, ou seja, somos a condição de possibilidade de existência da sociedade, no entanto, a consciência de ser pessoa não depende, outrossim, da experiência sócio-coletiva, como está ligada ao aspecto transcendental, portanto, a priori, de sermos pessoas. "[...] A pessoa, como autoconsciência espiritual, é o valor que dá sentido a todo evolver histórico, ou seja, o valor a cuja atualização tendem os renovados esforços do homem em sua faina civilizadora." [03] Desta maneira, assumir a função de valor-fonte para a pessoa humana permite explicar por que não existem diferenças extremas entre os seres por exemplo, à medida que, se existe algo de diferenciador entre uma pessoa e outra, é apenas o resultado de um processo cultural relativamente diverso onde a produção desse efeito fora justamente retirada da apreciação histórica do valor uno do ser humano, consequentemente relativo ao ambiente social em que esteve inserido.
O valor fundamental é a pessoa humana. É válido de per si e justificável em sua própria razão. Os meios pelos quais o positivismo jurídico, mormente, dedicou-se à exclusão do dever ser moral na realidade do Direito, fez com que fosse possível utilizar da legalidade para sustentar as atrocidades cometidas contra outros seres humanos. Neste caso, o valor fundamental não era o da pessoa humana, propriamente dita, mas, na verdade, era o valor imposto como fundamental daqueles dominantes do poder, enquanto regra e norma a ser obedecida.
A estrutura deveras formal do Direito impedia que se lhe sobrepusesse cabedal materialmente ligado à humanidade com que o mesmo deveria, naturalmente, laborar, dando espaço para que ideologias tantas fizessem da autoridade legislativa o meio de exploração irracional da liberdade regulatória do Estado ante aos desígnios degradantes de políticas raciais e utópicas de dominação em massa. Fatos de tamanho calibre contribuíram para que se formasse uma corrente desbravadora dos Direito Humanos – donde o reconhecimento multilateral de validade universal consistia na intenção de interromper a evolução de um colapso global mais gravoso e destruidor. A ordem haveria de ser restabelecida através da rubrica dos Estados soberanos nos tratados internacionais e à subordinação aos tribunais de Direitos Humanos – só assim a realidade de um mundo em guerra e fragilizado pelas irracionalidades poderia sobreviver às armas e mediocridades produzidas por ele mesmo. Torna-se, portanto, universal a valorização da dignidade da pessoa humana, seguindo-se tratativas correlatas aos direitos e deveres provenientes dessa base principiológica, no desejo de alavancar um modelo político-social menos liberal e mais intervencionista, sobretudo às questões de equilíbrio e preservação sociais.
Parecia, pois, que a tradição albergada pelos ideários da Revolução Francesa demonstrava uma burguesia obstinada em se tornar senhora absoluta da lei, da ordem social, da política e da economia, deixando claro que um arquétipo de liberdade, fraternidade e igualdade haveria de ser buscado tão-somente pela evolução do pensamento ao longo dos anos subseqüentes, descabendo, desta maneira, um sucesso irremediável que fosse proporcional às utopias apregoadas na época. As consequencias dessa súbita ascensão desencadearam-se em diversos setores, especialmente no campo da política, da economia e, pois, do Direito. Isso porque a ruptura com o modelo absolutista acabou por gerar um modelo social onde a propriedade privada e os limiares do capitalismo hoje conhecido pudessem tomar conta da ordem e da lei, ocasionando em resultados múltiplos no campo das ciências sociais e do pensamento moderno. Rousseau supôs que antes de seu estado contratual, enquanto formação da sociedade vigorou um estado de natureza, com efeito, anterior à consolidação da existência jurídica e social da propriedade privada e das desigualdades daí decorrentes. Para ele o primeiro momento no qual podemos identificar a origem legítima da desigualdade é o nascimento da propriedade. Vejamos:
"O primeiro que, tendo cercado um terreno, achou por bem dizer ‘Isto me pertence’, e encontrou gente simplória o bastante para nele crer, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassínios, quantas misérias e horrores não teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou atulhando os valos, tivesse bradado a seus semelhantes: ‘Guardai-vos de escutar esse impostor; vós estareis perdidos, se esquecerdes que os frutos são de todos, e que a terra não de ninguém." [04]
Em Locke, como característica de seu liberalismo político, a propriedade privada se justifica em nome do trabalho e da poupança, "nesses termos, seria a matriz do liberalismo proprietista e conservador, ideologia de notória longa duração". [05] Talvez esta percepção problemática da ideologia liberal fora percebida por Rousseau, quando em seu Contrato Social diz que "O homem nasceu livre, e em toda parte está acorrentado." [06] Certamente, o influxo da ideologia da propriedade acabou por desvelar novas ideologias concretamente sobrepostas à ascensão da burguesia no cenário político e social, de modo a criar um movimento de completa abolição dos preceitos outrora apregoados pela ilustração. É bem verdade, enfim, que chegamos ao século XXI com um incrível desejo de desprendimento em relação às desigualdades, efetivamente no caminho de permanecer livres no pensamento na comunhão da terra e da natureza – ainda que poucos compartilhem de tal posicionamento. Este, inclusive, foi o intento de Rousseau para rebelar-se contra todas as formas de despotismo, como que Bacon, Voltaire e os enciclopedistas, ainda que em outro contexto. É indiscutível a postura revolucionária de Rousseau, situando-se quase que às avessas da doutrina de Montesquieu, mentor de um historicismo relativista de longa duração. [07] Por exemplo, quanto às leis, proclama:
"As leis têm um grandíssima relação com a maneira como os diversos povos proporcionam a sua subsistência. É necessário um código de leis mais extenso para um povo que se apega ao comércio e ao mar do que para um povo que se contenta com o cultivo de suas terras. E um código maior para este último do que para um povo que vive de sua caça." [08]
Passamos as décadas e adentramos num período de insatisfação – aliás, como já dito. Afinal, as instituições careciam de novas apreciações frente à nova ordem mundial; por conseguinte, uma ordem mundial formada não pelos tratados de Direitos Humanos – este foi o critério formal – mas pelo desenvolvimento da comunicação e interdependência entre os Estados soberanos. Abandona-se uma explicação absoluta para o sentido da soberania nacional, inaugurando a Era das mitigações e das influências multilaterais nos assuntos internos. Claramente, não é o desiderato dos Direitos Humanos trazerem consigo os ideais dos poderes que visam somente o imperialismo de suas máquinas economicamente mais evoluídas, todavia, alterar o mandamento jurisdicional de um Estado soberano, quando eivado de vício perante a consolidação da pessoa humana como valor fundamental de sua própria existência, torna-se altamente recomendado e auspicioso para o cumprimento eficaz das disposições inatas do Direito humanista e globalizado. Além disto, o Direito não se encerra em si mesmo, como é movido pelo fluxo histórico, especialmente sobre a interpretação dos valores vigentes. Logo, o movimento histórico que fez com que hoje possamos enfrentar uma epistemologia um tanto quanto diferenciada a respeito do Direito, dito pós-positivo, é aquele que se comunica direta e dialogicamente com o presente, à medida que os desenvolvimentos do pensamento, ou da racionalidade, entrelaçam-se complexamente com os fatos precedentes, atuais e tendentes, distribuindo, através do movimento espiral, o progresso da reflexão jusfilosófica subordinada à discussão equilibrada frente às demais ciências. Neste sentido, vale o ensinamento de Hegel, de tal sorte que, do autor, retiramos fundamento filosófico para empreender um pós-positivismo, enquanto aspecto histórico, ligado às evoluções temporais e espaciais da humanidade, tanto em termos de racionalidade, como em termos de emancipação cívica, política e econômica. [09]
"[...] o fruto do desenvolvimento é o resultado do movimento, mas enquanto é só resultado de um degrau, é como que o derradeiro desses degraus; ao mesmo tempo, é o ponto de partida e o primeiro dum sucessivo desenvolvimento. Diz Goethe, e com razão, num passo de suas obras: o que se formou de súbito se transforma: a matéria que, como formada, tem forma, torna a ser matéria para nova forma. O conceito, em que o espírito, dobrando-se sobre si mesmo, se compreendeu, e que é a sua essência, essa sua formação, esse seu ser, novamente destacado dele, toma-o como objeto, e de novo lhe aplica a sua atividade; e a direção do seu pensamento sobre ele dá ao mesmo a forma e determinação do pensamento. Assim, esse proceder forma ulteriormente o já formado, comunica-lhe maiores informações, torna-o mais determinado, mais formado e mais profundo. Esse movimento é, enquanto concreto, uma série de desenvolvimentos, que se não deve representar à maneira duma linha reta dirigida sobre si mesmo e cuja periferia é uma grande quantidade de círculos, em que é ao mesmo tempo uma grande série de desenvolvimentos que giram sobre si mesmos." [10]
A dialética espiral de Hegel, por outro lado, deve ser encarada com parcimônia e, dessa maneira, não constitui a consideração única acerca da história, seja para a evolução da razão, do conhecimento ou do próprio homem. Avaliamos a história como um importante correspondente para a pesquisa social, sobretudo na composição do novo e autêntico, todavia, os fatores históricos haverão por representar os dados para que possamos pensar o ser humano enquanto determinação subjetiva ao mesmo tempo em que se encontra presente na comunidade social. Os vértices verticais e horizontais comunicam-se ao pensamento razoável, o que, tanto não exclui a apreciação do outrora ocorrido, como não aloca para o exterior da contenda os problemas e dúvidas sobrepostos na contemporaneidade. O homem como ser temporal que é não abandona sua subjetividade, sua individualidade racional, sua possibilidade de esclarecimento e sua capacidade crítica e reflexiva, inobstante, o escopo desta nova racionalidade esteja na obtenção, ou re-obtenção, da apropriação da alteridade e da dignidade transversal, aquela que se imerge no necessário reconhecimento da integralidade existencial do outro. O devir é mérito do pensamento do antes somado às carências do agora, meditados sobre a tese da complexidade plural das ciências e das técnicas clássicas e hodiernas.
Emerge um tempo de individualismo, de ecletismo, relativismo, da força da mitigação e do questionamento sem fundamento (uma única verdade), corolários construídos pela formação burguesa desenfreada e pela manifestação preponderante da conjectura capitalista motivada pelo poder alienante e de ímpeto alienador. Deixou o capital de ser fruto da mercadoria para ser fruto do conhecimento e da informação. Conhecemos o conhecimento, simplesmente por conhecê-lo – o prazer pela contemplação e o saber pelo saber resta completamente isolado.
Sobre os princípios temos que ponderar o fato de que se de tantas regras postas precisamos para discuti-los, significa que estamos incutidos numa cultura própria que assegura ser este o melhor caminho para a perfeição dos mesmos. Tal cultura obstina por ratificar o caráter sempre a posteriori da ordem de princípios fundamentais e, se no caso brasileiro, há princípios evidentemente explícitos como no caso da Constituição da República, estes nada mais representam do que uma consequencia do processo genético-constitucional pátrio, num momento onde os influxos de direitos e garantias fundamentais floresciam após o conturbado século XX. É mais uma ideologia importada de países culturalmente mais preparados para a vida consoante aos mandamentos principiológicos de base humanista do que propriamente a consolidação destes como provenientes do seio social brasileiro.
Não quer dizer, por outro lado, que tal atitude ausenta-se em benefícios práticos, no entanto, a desconformidade do texto constitucional de 88, e da pregação ideológica a partir de seu nascimento, enquanto arquétipo estético de direitos fundamentais com a realidade jurisdicional hodierna faz-nos pensar a respeito de um ordenamento por natureza sujeito às atribulações de um modelo político essencialmente construído pela luta e pela força da vontade de esquerda. Efeito inequívoco desta constatação, no sentido de que a Constituição de 88 ergueu-se como epíteto do momento onde foi preciso existir um rompimento político para a inauguração de um novo paradigma jurídico-organizador, são as dezenas de emendas e leis ordinárias supervenientes, respectivamente, à alteração do texto originário e suplementação interpretativa, mandamental e prática das disposições inaugurais e, oportunamente, dos imperativos transitórios.
O Brasil passou pela sua própria "revolução francesa" ao elaborar o texto constitucional de 88, visto a premente necessidade de se positivar os direitos assecuratórios do modelo democrático-participativo, cabendo ao povo a escolha de seu próprio destino. Diferencia-se, sobretudo, no fato de que enquanto no contexto francês do século XVIII objetivou-se a ascensão da burguesia como propósito escondido na malha do discurso ideal-revolucionário da ilustração. Afora esse dado, a proeminência global e dimensão do feito desencadearam na ascensão do direito de pleitear por melhores condições de vida a partir da vontade da maioria. No caso brasileiro, o intrincado processo emancipatório do Direito e da soberania popular, portanto, carregou não uma burguesia que aspirava a um posto mais alto na sociedade, já que o seu percurso ascensionista vinha sendo desenhado conforme o desenvolvimento proveniente da abertura econômica em meados do século XX, o que nos levar a crer que, realmente, cumpriu o texto constitucional o papel de ser o ápice de uma revolução histórica pela soberania popular. Isso não quer dizer, por outro lado, que a ordem de princípios fora igualmente construída com idêntico vigor, no sentido de ênfase na perfeição prática, tão-somente necessidades concretas em resposta às manifestações histórico-revolucionárias comentadas, dando azo, inclusive, para o desprestígio de falar que os princípios são regras e, por isso, devem ser observados e cumpridos simplesmente.