4. A Lex Mercatoria como Sistema Jurídico Autônomo – Da Visão de Berthold Goldman às Críticas de Antoine Kassis e Paul Lagarde
Berthold Goldman, ao realizar seu estudo onde afirma a existência de uma nova lex mercatoria, enfatiza que as regras aplicáveis ao comércio internacional "parecem escapar ao império de um direito estatal, em direção a um direito uniforme integrado na legislação dos Estados que a ele tenham aderido" [17].
Para fundamentar sua tese, Goldman divide as operações comércio internacional em três setores, quais sejam: a) as operações de compra e venda; b) as operações de crédito; e c) as operações de transporte.
Assim, nas operações de venda comercial internacional, Goldman afirma que vendedores e compradores procuram fugir da influência de leis estatais, que não se adéquam à esta sistemática. E para fundamentar sua dedução, lembra a London Corn Trade Association (hoje Grain an Feed Trade Association – GAFTA):
Mas para limitar-se ao nosso tempo, nós lembraremos que a London Corn Trade Association, criada em 1877 e refundada em 1886 se propôs, entre outras, ‘provocar a introdução no comercio de cereais da uniformidade nas transações, favorecer a adoção de usos fundados sobre princípios justos e eqüitativos, e isso mais particularmente para os contratos, cartas-partes, nota de despacho de mercadorias e polícias de segurança; estabelecer, provocar, encorajar a difusão e a adoção de fórmulas-tipo para os contratos, para os outros documentos pré-citados e em geral todos aqueles dos quais fazem uso o comércio dos cereais [tradução nossa].
E continua: "Este programa foi totalmente realizado, uma vez que a London Corn Trade Association estabeleceu e colocou à disposição dos negociantes de cereais várias dezenas de contratos-tipo, cuja difusão e aplicação são consideráveis: nós os utilizamos, com efeito, em numerosíssimas vendas internacionais, independentemente de toda participação de empresas inglesas, e até mesmo de membros da Associação" [tradução nossa].
(...)
Segundo o Prof. Goldman, estes fatos comprovam, portanto, a existência "de uma rede densa e extensa de documentos, cobrindo a maioria dos países com um bom número de bens trocados no comercio internacional; e a considerar o fenômeno sem idéia pré-concebida, constatamos que os contratos aí referidos não são regidos nem pela lei de um Estado, nem por uma lei uniforme adotada por uma Convenção entre Estados, mas sim pelos próprios contratos-tipo". Segundo ele: "É preciso ainda sublinhar que estes [contratos] não se limitam a codificar usos preexistentes: eles consagram também normas novas, diferentes daquelas dos direitos estatais tradicionais, algumas vezes inspirados, é verdade, pelo interesse dos parceiros mais poderosos, mas em outros casos também pelo interesse comum dos contratantes" [tradução nossa]. ¨ [18]
Já Paul Lagarde, critica o posicionamento de Goldman quando este afirma que a lex mercatoria tem como fonte as cláusulas contratuais típicas, quando diz que "se quisermos deixar a expressão lex mercatoria com toda sua plenitude, isto é, considerando-a como uma ordem jurídica não estatal, deve-se tomar cuidado para não qualificar como seu elemento o que poderia ser ainda uma simples prática contratual internacional."
Outro ponto atacado por Lagarde está no fato de que a lex mercatoria não é albergada pelos ordenamentos jurídicos estatais. Nesse sentido, merece destaque as seguintes conclusões:
23. – O desenvolvimento da discussão precedente demonstrou, senão a existência, ao menos a possibilidade teórica de uma ordem jurídica constituída pela lex mercatoria. Se esta ordem existe, e nós a admitimos somente para as necessidades da discussão que segue, não extrai seu caráter jurídico do reconhecimento que a ordem jurídica estatal lhe confere, mas dela mesma. O direito é imanente à organização social. Ubi societas ibi jus. Esta ordem jurídica internacional poderá então se desenvolver por si só, à margem das ordens jurídicas estatais, ou se opondo a elas.
Podemos muito bem imaginar que esse desenvolvimento se produza independentemente de influências externas, e que as relações jurídicas nascem, se desenvolvem e desaparecem por inteiro no interior de um tal sistema, sem que qualquer ordem jurídica estatal tenha sido imposta. Este fenômeno de isolamento pode ser atribuído aos próprios Estados ou às pessoas privadas. Se tal ordem jurídica estatal considerar que as relações que se criam à sua margem não são importantes para ela, ela não fará nada para reivindicá-las. Lembrando a expressão de Santi Romano, utilizada por certos autores contemporâneos [19], o Estado pode deixar que se edifiquem ordens jurídicas "irrelevantes" para ele. Esse foi por muito tempo, ao menos em parte, o caso das relações de trabalho que, consideradas no aspecto disciplinar, eram abandonadas ao poder do chefe de empresa, às regras que ele editava e as suas próprias sanções. O desenvolvimento separado da ordem jurídica não estatal pode resultar também da atitude das partes que, mesmo nas hipótese nas quais o Estado pretende regulamentar seu comportamento, no todo ou em parte, elas se abstém voluntariamente de se colocarem sob sua proteção e se contentam com aquela que lhes é oferecida pela ordem não estatal. Assim o seria com os católicos que, por exemplo, em matéria de casamento, se contentariam em se casarem religiosamente e de não submeterem seus problemas conjugais a nenhum outro tribunal que aquele eclesiástico; ou ainda os contratantes do comércio internacional que se remeteriam exclusivamente a árbitros privados, cujas sentenças eles executariam voluntariamente. Vê-se bem que não se tratam de meras hipóteses acadêmicas.
24. – Entretanto, essa separação total das ordens jurídicas dificilmente se mantém por longo tempo quando as ordens jurídicas concorrentes regram, cada qual naquilo que lhe concerne, os mesmo comportamentos dos mesmos indivíduos que elas têm como seus sujeitos. São criadas, então, inevitavelmente, relações de exclusão, de coexistência e de subordinação entre essas ordens rivais. Tais relações são, todavia, mascaradas, visto que os sujeitos comuns a essas diversas ordens buscam com freqüência evitar a confrontação. Particularmente no domínio do comércio internacional, os operadores tentam introduzir as normas da lex mercatoria na ordem jurídica estatal utilizando-se dos procedimentos que esta última lhes coloca a disposição: o contrato e a arbitragem. É por intermédio dessas duas instituições que podem ser melhor observadas as relações entre as ordens jurídicas estatais e a lex mercatoria. [20]
Valério de Oliveria Manzzuoli faz menção à referência de Goldman a esse particular:
E o Prof. BERTHOLD GOLDMAN, rebatendo a colocação daqueles que entendem que as partes, neste caso, fazem uso simplesmente da liberdade contratual que lhes reconhecem os sistemas jurídicos dos seus respectivos Estados, que poderia à primeira vista parecer correta, assim leciona:
Mas na verdade, semelhante objeção ultrapassa o domínio da descrição do fenômeno, para contestar, a não ser que ele possa ser qualificado como um conjunto de normas jurídicas "individuais", pelo menos a especificidade dessa qualificação. Nós a encontraremos, sob este ângulo. Limitemo-nos aqui a dizer que a visão que ela exprime não presta contas do arranjo concreto do comercio internacional; é certo, com efeito, que quando eles se referem aos contratos-tipo seus "atores" decidem regular – e em todos os casos não-contenciosos , regulam efetivamente – sua conduta segundo normas outras que as leis estatais. Não é seguro, nós o veremos, que esta decisão somente possa receber eficácia da liberdade contratual sobre a qual convergem um certo número de direitos estatais; mas seria ela mesmo assim, ainda que não se pudesse, entretanto, negar que as normas concretas escolhidas no exercício dessa liberdade fossem diferentes por sua origem, e freqüentemente também por seu conteúdo, daquelas que as partes expressamente, ou melhor, tacitamente, extraíram de um direito estatal, se elas aí fossem citadas [tradução nossa].
E Goldman finaliza o seu raciocínio dizendo o seguinte: "Acrescentemos que do ponto de vista descritivo, que é por enquanto o nosso, não é mais possível considerar tais normas como ‘individuais’. Se referindo a isso, os contraentes não têm, com efeito, nem a intenção, nem o sentimento de criar vínculos jurídicos singulares, mas sim de submeter uma operação particular e concreta à regras gerais e abstratas. Isto é tanto mais verdade que para a própria interpretação dos termos empregados, os contratos- tipo em uso no Leste como no Oeste se referem freqüentemente aos Incoterms (Internacional Comercial Terms) da Câmara de Comercio Internacional [de Paris]. Este documento, que não é aliás, sobre todos os pontos, um simples ‘glossário’ fornece assim, aos quadros gerais, que já são os contratos-tipo, um quadro mais geral ainda, submetendo-os a um método uniforme de interpretação. É necessário então admitir que, na realidade, as operações do comercio internacional que se desenrolam nesses quadros, por assim dizer concêntricos, escapam largamente às leis estatais, sem prejulgar aqui o caráter jurídico ou não das normas ou dos ‘modos de conduta’ que se substituem a elas" [tradução nossa]. [21]
Em continuidade à sua fundamentação, Goldman faz referência às operações internacionais de crédito, que possuem um mecanismo triangular, no qual o importador encarrega um banqueiro de pagar o preço ao exportador mediante a apresentação dos documentos de embarque da mercadoria. Tudo depende, é claro, da confirmação do crédito pelo Banqueiro, por meio de um sistema próprio do mercado financeiro internacional. ‘
Goldman assim se refere a essas regras:
(…) uma codificação internacional das normas geralmente seguidas nessa matéria foi elaborada em 1933, ainda sob os auspícios da Câmara de Comercio Internacional [de Paris]: são as ‘Regras e Usos uniformes relativos ao crédito documentário’, refeitas em Lisboa, em 1951 e revisada em 1962. De origem puramente profissional, essas regras não são geralmente muito menos observadas pelos banqueiros, e os próprios tribunais se referem a elas, notadamente na França: elas fornecem assim, concretamente, as normas da operação de crédito, e a seu sujeito ainda podemos nos perguntar se elas não são normas jurídicas, se bem que elas não tenham tomado corpo nem nas leis internas dos Estados, nem em suas Convenções internacionais" [tradução nossa]. [22]
Por fim, Goldman faz referência aos sistemas de transporte de mercadorias utilizado no mercado internacional, citando as "cartas partes" e os "conhecimentos-tipo" utilizadas pela London Corn Trade Association, e também o contratos-tipo da International Air Transport Association (IATA), adotado por quase todas as companhias aéreas.
Na segunda parte de seu estudo, ao defender que a lex mercatoria formava um sistema jurídico autônomo, Goldman recorreu à consagrada definição de Batiffol, que conceitua norma jurídica "como uma prescrição de caráter geral, formulada com suficiente precisão, para que os interessados possam conhecê-la antes de agir." [23]
A esse respeito, destacam-se os seguintes fundamentos de Goldman:
Admitiremos, sem dificuldade, que as cláusulas-tipo, ou os usos codificados, correspondem a esta definição, pelo menos no que concerne à generalidade, à precisão e à publicidade. A hesitação é, sem dúvida, permitida quando se trata das "regras" costumeiras do comércio internacional, como aquelas das quais nós citamos alguns exemplos; se se pode, notadamente, considerar que a sanção do abuso de direito ou a oponibilidade das cláusulas impressas têm sido realmente tiradas pelo árbitro de um fundo comum preexistente e conhecido, senão formulado com precisão, é mais difícil de admiti-lo, por exemplo, para a presunção de garantia de troca nos contratos internacionais. Mas, para dizer a verdade, a dificuldade não é especifica às normas do comércio internacional. Ela se encontra cada vez que o juiz passa insensivelmente da interpretação de uma regra preexistente – escrita ou não, mas certa e conhecida, ou pelo menos conhecível – para a elaboração de uma regra nova; em resumo, para contestar o caráter de regras às normas ou princípios extraídos pelos árbitros do comércio internacional, poder-se-ia também recusá-los pra a "presunção de responsabilidade" do guarda, da qual ninguém sustentará que ela foi extraída do Código Civil. Dir-se-á que estas normas ou princípios são menos conhecidos que as soluções constantes da jurisprudência estatal? A observação exata, mas não revela uma diferença fundamental, porque as soluções arbitrais não são realmente ignoradas no meio profissional ao qual elas dizem respeito.
Porém, muitas críticas são dirigidas a essa afirmação e, apesar de Paul Lagarde ser o principal dos doutrinadores a contrapor essa idéia, a crítica que se mostra diametralmente oposta à definição de Goldman, é aquela de Antoine Kassis [24].
A crítica de Kassis à teoria de que a lex mercatoria é um sistema, inicia-se pelo modo com que os internacionalistas privatistas abordam os costumes. A esse respeito, vejam-se os comentários de Strenger:
O cerne de toda oposição de Kassis a esse respeito reside na descrença de que aqueles que aplicam as regras costumeiras não obrigatórias fazem renascer a consciência de seu caráter obrigatório e assim as julgam. E dá o seguinte exemplo: "certes, l'exportateur de blé qui vend en se référant a un contrat-type e et Usances de la CCI, n'not pas le sentiment de se placer dans logique entre cette affirmation de Goldman et la conclusion qu'ill une situation de droit, cela ne signifie pas, comme le croit M. Goldman, qu'il "pense" – s'il este de bonne foi – qu'il devra suivre les prescriptions de ces documents", "qu'il sent-fût-ce confusément – la nécessité de placer contrat dans le cadre de normes générales" qui peuvent être trouvées dans le droit professional et dans les usages". L'exportateur ou de banquier se place dans une situation de droit perce qu'il conclut un contrat et qu'un contrat este une opération juridique". [25]
Kassis segue suas críticas contrapondo à lex mercatoria a autoridade do Estado como fonte da legislação em escala nacional como aplicável em todas as circunstâncias. Strenger, apesar de não concordar com Kassis, afirma que:
Pretender que a lex mercatoria seja avaliada como sistema jurídico completo seria outro exagero, do mesmo modo que o contrário não implica em destruir o pedestal que a sustenta.
Já afirmamos em páginas atrás que a lex mercatoria é um processo; portanto, um movimento de contínua elaboração, cujas estruturas vêm sendo montadas em diversas fases, cada qual sempre representando avanço em relação às situações anteriores e que chegará a ser, fatalmente, um sistema jurídico completo, seja pela via de seus próprios recursos, seja pela via de lege ferenda nos sistemas nacionais – os quais se verão forçados a editar leis especiais para atender ao comércio internacional – seja pela intensificação das relações internacionais com o escopo de uniformizar o direito, seja por meio de convenções, seja por tratados.
Porém, em defesa à Goldman, Teubner afirma que:
(...)regras e princípios podem ser produzidos por processos políticos, legais ou mesmo sociais e, neste caso, a lex mercatoria seria produzida na "periferia" do processo legislativo ao invés do "centro" concebido pela teoria tradicionalista, através da interação de entidades que atuam no comércio internacional.
A força do contrato e a função dos tribunais arbitrais estão no centro desse "processo legislativo" e, assim, ao tornar o impossível possível o contrato consiste em uma genuína fonte do direito. A base desse sistema jurídico autônomo estaria, então, no mecanismo de controle exercido pelos tribunais arbitrais, o qual é possível através da vontade das partes em submeter litígios futuros às cortes arbitrais e nas disposições de institutos internacionais como a ICC e o UNIDROIT, concebidos por Teubner como "legisladores privados". [26]
Já o professor Irineu Strenger, ao manifestar-se sobre esse aspecto, leciona que:
"Essa inviável contestação que fazem, contudo, os opositores da lex mercatoria, colocando-se entre os mais enfáticos Delaume, Highet, Lagarde e outros menos severos, não passa de um exercício mental partindo de premissas falsas, pois reconhecer a existência e atuação da lex mercatoria não significa propor substituição dos regimes estatais pela ordem mercantil, mas, tão somente, reconhecer estarmos em face de uma nova realidade com características particulares e que se tornou inexorável.
Daí por que é correta a afirmação de que a ordem jurídica com que se identifica a lex mercatoria é revelada na autoridade profissional, ou seja, "nas cláusulas dos contratos-tipo, nos usos codificados do comércio internacional, que não são, no seu estado atual, os frutos de elaboração espontânea, mas de edição ou constatação informadora.
(...)
A explicação de Kassis de que a força coercitiva das normas da lex mercatoria só pode decorrer da intervenção pública do Estado para lograr o "exequatur" não convence, porque a sanção não é unicamente aquela que se expressa na execução forçada, mas também como conseqüência punitiva aos que não atendem aos mandamentos estabelecidos pelo comércio internacional, ou não cumprem as decisões arbitrais. Novamente aqui se nota a preocupação de identificar modelos. Ou a lex mercatoria se identifica com os sistemas estatais ou não pode ser considerada direito. Não consegui compreender essa preocupação!
Todas as técnicas do comércio internacional são particulares e devem ser analisadas em seus significados próprios, sem a preocupação milimétrica de cotejar com os padrões estatais, reconhecendo que a lex mercatoria já deixou marcas indeléveis, capazes de dar-lhe fisionomia inconfundível.
O que se pode concluir de todas as teorias em defesa, ou contra, a formação de um sistema jurídico pela lex mercatoria, é que ela se constitui em uma tendência irreversível, aceita sobremaneira em se adotando a arbitragem para a solução de conflitos, que contempla a autonomia da vontade das partes como princípio inerente à sua constituição.
"A arbitragem parece destinada a tornar-se a jurisdição do comércio internacional, na medida em que vai se tornando a opção preferida dos comerciantes, que já sedimentaram sua confiança nessa modalidade de solução para suas controvérsias." [27] E é nesse contexto que a lex mercatoria se insere no direito estatal, tendo, porém, a ordem pública e a soberania do estado com o limites à sua aplicação.
Como se viu, já estão ultrapassadas as teorias que negam vigência à lex mercatoria, ou ainda, não lhe reconhecem o caráter de sistema de normas, porém, vale aqui relembrar que desde a edição da obra de Goldbaum já passaram mais de quarenta anos, havendo hoje em dia uma nova perspectiva para as normas vigentes no comércio internacional.
O que se busca na atualidade é um sistema internacional integrado, livre de erros e ambiguidades, que possibilite maior segurança nas transações internacionais. Neste sentido, passa-se a analisar quais as novas tendências da lex mercatoria no mercado internacional.