5. As Novas Tendências da Lex Mercatoria
O mercado internacional está em constante evolução, quer seja devido a novas tecnologias, novos produtos, adesão de mercados anteriormente fechados ao comércio internacional pelo regime político, formação de mercados comuns, criação de novos ambientes de negócios (negócios virtuais), etc.
Essa dinâmica não pode ser ignorada pelo ordenamento jurídico, que tem de se adaptar, evoluir e amparar todas essas novas características do comércio internacional. Porém, a grande temática que se aborda nessas questões é a eventual solução de litígios, com a garantia de procedimentos céleres e amparados em um ordenamento seguro e eficaz.
A busca pela segurança jurídica é, antes de mais nada, o principal objetivo dos membros do comércio internacional, e foi em busca disso que setores da economia do mercado internacional têm criado regras próprias, que por sua atualidade e fluidez vão se estendendo à outras operações e que, agregadas aos costumes, às normas de direito público internacional e às decisões arbitrais, formam a chamada lex mercatoria.
Porém, as regras de direito internacional vêm tentando se adaptar à lex mercatoria e, por vezes, corporificá-la, sistematizá-la, criando uma espécie de código para regular as transações do mercado internacional.
As tentativas de codificação das regras se Direito Internacional privado são assim resumidas por Douglas Alexander Cordeiro:
Os esforços para a unificação do Direito Internacional Privado são há muito conhecidos. Ao longo do século XX, cientistas e entidades privadas realizaram e ainda realizam estudos com o objetivo de promover a unificação da legislação relativa aos contratos internacionais.
As discussões teóricas até então havidas em torno do conceito, fontes e conteúdo da lex mercatoria em muito influenciaram a criação desses projetos, cujo principal objetivo era conceber uma legislação uniforme ou ao menos harmônica para as relações comerciais internacionais.
Tais projetos, para Symeonides, consistiam em normas informais possuidoras de certas características de Lei, as quais não são novas ou sequer um fenômeno incomum:
O que é novo é o surgimento de uma nova espécie de norma informal ou não-estatal que não possuem os atributos necessários das normas em geral, i.e., uma prática espontânea comum que se repete por certo tempo (longa consuetudo) e geralmente aceita como possuidora de força tácita e consenso comum (opinio juris).
Por "nova espécie" entendem-se as publicações
realizadas por organismos privados, em geral sem veículo com o governo de
quaisquer países e sem interesses econômicos e que se apresentaram, ao longo
da história, basicamente de três maneiras distintas: (i) negociações
bilaterais, como o Projeto de Código das Obrigações e dos Contratos
Franco-Alemão (projet de code des obligations et des contrats), de 1917,
(ii) regionais, como o American Restatement of the Law of Contracts, de
1932 e o Projeto de Código Civil Europeu, iniciado em 1990 ou (iii) mundiais,
como o Núcleo Comum dos Sistemas Jurídicos, de 1968 e o Projeto UNIDROIT de
codificação progressiva, iniciado em 1971.
Tais projetos, em suma, propõem a consolidação através da (i) harmonização
das leis, (ii) da uniformização destas ou, ainda, da (iii) codificação de
preceitos comuns aos países envolvidos.
A harmonização, em regra, consiste na aproximação da legislação de diversos países de forma flexível, dentro dos limites necessários para atingir um objetivo comum. É o procedimento que possibilita a redução gradativa existente entre as diferenças havidas, da forma mais branda possível, através de modelos legislativos em geral não vinculativos. Cada Estado adotará os dispositivos constantes do modelo padrão de acordo com seus próprios critérios de oportunidade e de conveniência.
Porém, a tentativa de se estabelecer um código reunindo todas as regras de direito internacional esbarra primeiramente no fato de que nem todos os países componentes do mercado internacional aceita a imposição desse sistema, enraizado na idéia da civil law.
Como exemplo, pode ser citada a tentativa de criação de um Código Civil Comum na União Européia, que esbarra na oposição de países como a Dinamarca, Finlândia, Noruega, Suécia, Irlanda e Grá-Bretanha que não possuem um Código Civil, eis que baseadas a séculos no sistema da commom law. Mesmo países que possuem um código civil próprio preferem a diversidade até então predominante, à filiarem-se a um código civil único.
Porém, a comunidade mercante internacional anseia por essa regra, eis que não existe até então uma autoridade única, capaz de regular todas as tratativas de mercado internacional, o que pode acarretar danos ao sistema mercante, por falta de legitimidade às normas da lex mercatoria.
As tentativas de se criar uma "Agência Reguladora do Comércio Internacional", de onde emanem as regras aplicáveis ao setor não têm tido êxito, porém, vários tratados internacionais têm tentado obter essa regulação, conforme pode se extrair dos estudos elaborados por José Luis Siqueiros, em seu artigo intitulado "Ley Aplicable en Matéria de Contratación Internacional":
Situados en este contexto el derecho internacional privado debe correlacionarse con el comercial internacional, ya que ambos tienen una temática afín y pueden llegar a soluciones coincidentes en la materia contractual. El derecho mercantil contemporáneo está fuertemente influído por la Convención suscrita en Viena en 1980 bajo los auspicios de la UNCITRAL, relativa a los contratos de compra venta internacional de mercaderías. Este instrumento, que a la fecha cuenta con más de veinte ratificaciones de Estados Contratantes, constituye a su vez el centro de una "galaxia" de convenios internacionales que giran en su torno y entre los cuales desta con una mayor importancia para los iusprivatistas, la Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en la Haya en 1986.
En este mismo nucleo familiar se encuentran la Convención sobre la Prescripción en Materia Compraventa Internacional de Mercaderias y el Protocolo que la modfica, adoptados el 14 de junio de 1974 y el 11 de abril de 1980 en las ciudades de Nueva York y Viena, respectivamente, así como la Convención sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la ciudad de Gionebra el 17 de febrero de 1983.
En el ámbito de la Comunidad Económica Europea y situados en el campo conflictual tenemos un instrumento que será básico en esta investigación, el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contratuales suscrito en Roma en junio de 1980, mismo que conforme vaya siendo aceptado por los Estados miembros que a su vez lo sean del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Caráter Internacional sobre Bienes Corporales, hecho también en la Haya en 1955, reemplanzará al citado en segundo lugar.
Por lo que se refiere al derecho uniforme no puede soslayar-se la importancia de los trabajos que desde hace muchos años realiza el Intituto Intrernational para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) en esta materia.
Los resultados de dicha labor se plasman en el último proyeto sobre los principios de los contratos mercantiles internacionales de cuyo rico contenido sólo las disposiciones generales que marcan la pauta para uniformar las reglas atinentes en esta materia.
O autor faz essa digressão para informar mais adiante a tendência também unificadora emanada da CIDIP V – (Convenção Interamericana sobre Direito Internacional Privado), de onde surgiu a Convenção do México em 1994, que é a versão Americana da Convenção de Roma, acerca das regras aplicáveis em matéria de contratação internacional.
Porém, a tentativa mais acentuada de uniformizar as regras de direito internacional aplicáveis aos contratos é aquela do Instituto para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), que ambiciona promover a progressiva codificação sobre comércio internacional, e cujo plano foi apresentado às demais instituições com objetivo semelhante (UNCITRAL, UNCTAD e Comitê Europeu de Cooperação Legal).
O UNIDROIT é uma organização não governamental independente, fundada em 1926 como auxiliar da Liga das Nações, e depois restabelecido em 1940, com base no UNIDROIT Statute, que tem por objetivo principal o estudo das necessidades e métodos para modernizar e harmonizar legislações comerciais entre Estados e grupos de Estados.
Com esse objetivo, e principal publicação desse Instituto, foram editados os "Princípios UNIDROIT", que consistem em 185 artigos dirigidos, distribuídos em capítulos que versam sobre a formação, validade, interpretação, conteúdo, adimplemento, compensação, cessão de créditos, transferência de obrigações, e prescrição.
Esses princípios estão na segunda edição, a primeira edição de 1994 possuía 120 artigos, os quais sofreram o acréscimos de mais 65 artigos, e a revisão dos demais, a partir da comissão criada em 1997, com membros da Comissão das Nações Unidas, UNCITRAL (International Trade Law), ICC – International Court of Arbitration, Academia de Milão de Arbirtragem Internacional e Associação Suíça de Arbitraem.
Os princípios, aprovados em 2004 pelo conselho governamental do UNIDROIT, têm por objetivo colocar nos círculos acadêmicos a discussão sobre a unificação das regras em direito contratual internacional, servir como modelo para legislações estatais, ser um guia para negociações contratuais, ou ainda, representar uma norma de regência de contrato por escolha das partes, e, por fim, servir como fonte de orientação para solução de procedimentos judiciais.
Porém, o grande objetivo dos princípios UNIDROIT é se constituir em um Código Internacional aplicável aos contratos, porém, essa ambição não deixa de sofrer críticas, conforme pontua Berger [28]:
Ao consolidar princípios e regras gerais do Direito Internacional dos Contratos, o UNIDROIT parou no meio do caminho entre a criação de regras diretamente aplicáveis ao Direito do Comércio Internacional e a criação de decisões harmônicas através da unificacao das regras do Direito Internacional Privado.
(...)
os princípios [UNIDROIT] indicam a existência de um sistema jurídico transnacional, e são então uma das possíveis fontes da lex mercatoria, mas não devem com ela ser confundidos. É verdade que os princípios não foram adotados pelo Conselho do UNIDROIT com a intenção de ter sua publicação aplicada como a codificação a lex mercatoria pelos árbitros e, assim, consta em seu preâmbulo a palavra"podem" ao invés de "devem" ser aplicadas. A menção das partes a lex mercatoria se refere a um sistema jurídico transnacional que pode ou não estar refletido nos princípios [do UNIDROIT]
Portanto, mesmo plasmado em uma busca incessante por conter tudo que se discute em matéria de contratos internacionais, os "Princípios UNIDROIT", não pretendem imbuir-se do título de codificação da lex mercatoria.
Isso leva a crer que a codificação da lex mercatoria está longe de ser realizada, mesmo porque, além da influência do sistema da common law nas opiniões de codificação, até mesmo o mercado internacional não pode renunciar à atualidade e fluidez típica do atual sistema formado pela lex mercatoria.
O professor Irineu Strenger assim se pronuncia acerca do que pode se esperar da lex mercatoria na atualidade [29]:
"É incontestável a vitalidade da lex mercatoria, e sua extensão parece atingir cada vez mais penetrantemente os sistemas nacionais, que vão progressivamente se enfraquecendo como repositórios capazes de tutelar os acontecimentos que envolvem o comércio internacional.
Inegavelmente, a lex mercatoria é hoje extenso conjunto de regras emanado de entidades particulares, organismos internacionais, ou de origem convencional de natreza "quase-legal", que atua desvinculada das jurisdições específicas ou de sistemas legais de qualquer país.
A lex mercatoria pode ser considerada uma aglomeração coerente de normas, tomadas estas no sentido mais amplo do termo, com força jurídica para resolver as relações de comércio internacional, investindoas de eficácia e coercitividade, destinando-se inclusive a solucionar questões entre particulares e Estados no que concerne aos "mixed State-contracts".
Todo esse desenvolvimento da lex mercatoria é a confirmação de que futuro não muito longínquo estará apto a proporcionar para o comércio internacional condições aparelhadas de um sistema normativo capaz de atender, até mesmo com jurisdição própria, a todas as injunções que devam ou possam enfrentar os comerciantes, incluindo os mecanismos materiais e formais.
Conclui-se, portanto, que ao se analisar a lex mercatoria como um sistema de normas de direito internacional, é possível visualizar a tendência unificadora, porém, não se sabe ao certo para onde irá enveredar esse ordenamento.
Pode ser que ao invés de atender ao chamado da codificação, a lex mercatoria acabe por polarizar ainda mais sua regulamentação em direção aos diversos setores do mercado internacional, formando blocos individualizados de regras, mais aperfeiçoados que os hoje existentes, de modo a dar maior respaldo quando se defrontarem com ordenamentos estatais.
Porém, há que se observar a evolução dos procedimentos internacionais, principalmente aqueles derivados da arbitragem, que é a principal fonte de reconhecimento e propagação da lex mercatoria, para depois constatar qual é a melhor maneira de garantir a segurança jurídica almejada pela societas mercatorum.
Só depois de plasmado um conceito coerente e amplamente aceito sobre esse sistema, poderá novamente entrar em voga a codificação da lex mercatoria, ou ainda, a sua adoção por e regulação por uma entidade que regule e de onde emane normas par ao comércio internacional.
6.Conclusão
A visão de Berthold Goldman sobre a lex mercatoria inaugurou uma nova era para o direito internacional privado, trazendo ao comércio internacional a possibilidade de ser regulado por um conjunto de normas próprio, desvinculado das normas estatais, e suficientemente moderno para atender as evolução constante desse setor.
Apesar de ainda indefinida, a discussão acerca da existência um não de um sistema jurídico de direito internacional privado constituído pela lex mercatoria parece dominar a doutrina internacional privada, havendo raras, porém construtivas dissidências, que cobram uma maior legitimidade da lex mercatoria.
Essa legitimidade tem sido buscada por meio das tentativas de codificação, ou ainda, pela criação de um órgão supranacional, amplamente reconhecido e respeitado de onde emane em conjunto as normas do mercado internacional.
Contudo, não há como negar que a lex mercatoria é vigente e por vezes até predomina sobre a legislação estatal, tendo na arbitragem o principal modo de atingir essa penetração.
Também deve se admitir que a lex mercatoria se constitui hoje na melhor forma de regular o comércio internacional, pois possui a atualidade e fluidez necessária para tanto, características ainda sem ressonância nos ordenamentos estatais.
Portanto, o melhor e adaptar sua aplicabilidade, modulando seus efeitos quando exacerbados, ou ainda, coibindo sua aplicação quando em risco a ordem pública ou a soberania de um país.
Em se tratando a lex mercatoria de uma tendência inarredável, cabe aos estados adaptarem-se, e enfrentar sua aplicação da melhor forma, se possível com a edição de leis mais flexíveis, principalmente que contemplem a autonomia das partes em matéria contratos, fato este ainda não admitido no Brasil.
Aliás, em termos de legislação aplicável ao comércio internacional, o Brasil é quem está na idade da pedra, pois a cada legislação que edita, ao invés de avançar, retrocede nesta matéria.
A lex mercatoria, afinal, não é um mal a ser combatido, mas sim um regramento eficaz e coerente que merece reconhecimento, dada a sua larga utilização e ampla aceitação no mercado internacional, merecendo ser recepcionda pela ordenamento estatal.