RESUMO
Este trabalho trata da reparação de prejuízos decorrentes da indevida antecipação dos efeitos da tutela. Tem como objetivo geral a obtenção da interpretação mais acertada da lei vigente. A hipótese apresentada é a responsabilização objetiva do requerente da tutela antecipada pelos prejuízos eventualmente causados em decorrência da reversão do provimento antecipatório. A monografia está assim dividida: Introdução; As Tutelas de Urgência; Diferenças e Semelhanças entre Tutelas e Cautelares e Antecipatórias; A Responsabilidade Pessoal do Magistrado e do Estado; Da Necessidade de Responsabilização; Da via de formação do Título Executivo; Da Possibilidade de Ajuizamento de Ação Autônoma; e Conclusão. A pesquisa foi feita com base em teorias e análises doutrinárias e jurisprudenciais. Entendemos que obtivemos êxito ao confirmar a incidência da responsabilidade objetiva do requerente da tutela antecipada e sua forma de aplicação consoante os dispositivos legais vigentes no nosso sistema processual.
Palavras-chave: Tutela - Antecipada - Cautelares - Processo - Responsabilidade - Objetiva - Execução - Provisória.
Sumário:1 INTRODUÇÃO – 2 AS TUTELAS DE URGÊNCIA – 3 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE TUTELAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS – 4 POSICIONAMENTOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA RESPONSABILIZAÇÃO DO REQUERENTE DA TUTELA ANTECIPADA EM CASO DE REVOGAÇÃO – 5 A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MAGISTRADO E DO ESTADO – 6 DA NECESSIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO – 7.DA VIA DE FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO – 8 DA POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA – 9 CONCLUSÃO – 10.REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil com o advento da lei 8.952/94, veio atender ao clamor pela efetividade jurisdicional. A morosidade do tramite processual, muitas vezes, frustrava o demandante quando seu pleito, se não atendido com urgência tornava-se inócuo. Obviamente, o atendimento do anseio por celeridade era incompatível com a espera pelo decisório definitivo do processo.
O anseio por celeridade é legitimo: a Constituição Federal referenda princípios que garantem que o processo terá uma duração razoável e efetiva. Com base em tais princípios, antes mesmo da lei 8.952/94 eram comum a adoção, por parte dos magistrados, das medidas cautelares satisfatórias, que nada mais eram do que o que viria a ser chamado de antecipação dos efeitos da tutela.
Normatizou-se, portanto, o instituto da antecipação da tutela, e com a citada lei, verificada a existência dos requisitos legais, o Magistrado, a requerimento da parte interessada, passou a poder conceder, provisoriamente, a fruição total ou parcial do direito, buscado pelo autor da demanda, antes da sentença e até mesmo da manifestação da parte contrária.
Atualmente, é praticamente inconcebível imaginar o ordenamento jurídico sem a possibilidade de concessão das tutelas de urgência. A antecipação dos efeitos da tutela consolidou-se como um inquestionável instrumento facilitador da entrega jurisdicional.
Por outro lado, com o passar dos anos, doutrina e jurisprudência têm se desenvolvido, cada vez mais, no sentido de ampliar as possibilidades de antecipação dos efeitos da tutela, tornando-a quase um pedido padrão, em grande parte das ações ajuizadas.
Como, via de regra, a antecipação dos efeitos da tutela é feita mediante cognição sumária, é comum que o Magistrado, seduzido pela habilidade dos advogados de dar aos fatos aparência favorável aos seus patrocinados, profira decisão que mais a frente merecerá reforma, quando a parte contrária expuser suas razões e demonstrar seu direito.
Ocorre que, da mesma forma que a demora na prestação jurisdicional pode fazer com que o direito da parte autora se perca, a concessão precipitada da antecipação dos efeitos da tutela pode gerar graves prejuízos ao demandado, ainda que este obtenha a revogação da medida no decurso do processo.
Existe uma grande discussão no Brasil acerca da definição da responsabilidade do Estado e do Magistrado pelo exercício da função jurisdicional, em termos de reparação civil. Contudo, não adentraremos no cerne dessa discussão, sob pena de nos desviarmos dos objetivos colocados neste trabalho. Adotaremos o paradigma de que não cabe a responsabilização civil do Magistrado em sua atividade funcional, a não ser nos caso de comprovado dolo e de decisões teratológicas.
Por outro lado, entendemos ser imperioso para que o processo atinja seus objetivos, que a parte demandada tenha seu estado anterior restaurado após lograr-se vencedor na demanda, o que muitas vezes não é possível, mas, a princípio, entendeu que mereça ser compensado na forma de indenização.
Assim o presente trabalho visa, através da exploração e crítica do posicionamento da doutrina e jurisprudência existente sobre o tema, construir um estudo capaz de contribuir para a solução dos seguintes questionamentos: Não seriam os prejuízos decorrentes da indevida antecipação dos efeitos da tutela, merecedores de reparação? Quais seriam os meios processuais adequados para a efetivação do ressarcimento?
O problema ora evidenciado pode parecer simplório em uma análise superficial, mas ganha muita importância na medida em que se apresenta com enorme freqüência, notadamente por conta da já mencionada flexibilização do instituto da antecipação de tutela, e não seria exagero utilizar o termo banalização.
É justamente em decorrência dessa falsa simplicidade, que a maioria dos estudos desenvolvidos sobre as tutelas de urgência, não se aprofundam na questão da responsabilidade objetiva da parte requerente. Não fosse bastante a superficialidade dos trabalhos acerca do tema, ainda é grande o dissenso entre os doutrinadores, ou seja, ainda não existe um entendimento digno de pacificação.
Como resultado, atualmente, não é possível adotar um posicionamento que transmita a necessária segurança jurídica às partes, que ficam sujeitas a total discricionariedade e improviso dos julgadores. As decisões com as quais temos nos deparado refletem a citada divisão da doutrina quanto ao tema, ou seja, também a jurisprudência é vacilante.
A existência de maior definição na cultura jurídica, quanto à forma de responsabilização objetiva do requerente da antecipação de tutela, seria uma grande oportunidade de restaurar a seriedade do instituto, inibindo a parte autora de pugnar pela concessão da medida quando insegura quanto ao resultado final da demanda, evitando assim, certamente, muitos danos irreparáveis à parte ré. A inibição atingiria, principalmente, àqueles que não têm relevante urgência na obtenção do direito, mas que, diante da vantajosa e real possibilidade de serem agraciados com uma decisão antecipada, fazem o pedido nesse sentido.
De outro lado, a reparação dos prejuízos, indevidamente, suportados pela parte demandada, operar-se-ia de forma mais célere, uma vez que a falta de debate sobre o tema gera insegurança também aos julgadores, que muitas vezes encaram com estranheza e inabilidade os pleitos dessa natureza.
Igualmente, representaria grande contribuição para a celeridade e economicidade processual, a aplicação análoga do art. 811 do Código De Processo Civil, que, no que tange as medidas cautelares, determina que sejam liquidados, nos mesmos autos, todos os prejuízos eventualmente repercutidos com a efetivação da medida.
A aplicação de tal procedimento é muito mais racional e moderno, do que a exigência de que seja proposta uma nova demanda, com seus custos e contratempos habituais, contribuindo, ao contrário, para emperrar a já debilitada máquina do judiciário. Entretanto, não é possível simplesmente adotar o procedimento mais rápido, econômico e moderno, é preciso certificar-se de que a interpretação da lei seja feita em consonância com os princípios e preceitos integradores do sistema.
Entendemos que é possível por meio de um estudo que abarque todo o ordenamento jurídico, visto como uma unidade, como não poderia deixar de ser, e, valendo-se dos instrumentos de integração, especialmente a analogia, suprir a lacuna atribuída ao problema, encontrando uma resposta embasada e coerente, que, espera-se, aos poucos caminhe para a pacificação, viabilizando uma interpretação mais eficaz da lei processual civil.
2.AS TUTELAS DE URGÊNCIA
O direito material regula as relações entre os indivíduos, instituindo regras de convívio social que asseguram, ou visam assegurar, o desenvolvimento harmonioso das potencialidades humanas. Ocorre que, naturalmente, se as regras ou normas não fossem descumpridas, inúteis seriam as suas existências. E, é justamente diante do descumprimento das normas que o direito processual emana em toda sua importância, no sentido de dar eficácia ao direito material, estabelecendo os meios de cumprimento daquilo disposto no direito substancial.
Comparações acerca da graduação de importância entre o direito processual e o direito material são recorrentes no meio acadêmico, não obstante constituírem verdadeiro dispêndio intelectual ante a irrelevância do debate. Certo é que o direito processual serve ao material, fornecendo as ferramentas, sem as quais esse último seria inócuo. Sobre o tema, valioso é o posicionamento de Bedaque [01]:
A proibição da autotutela leva à absoluta imprescindibilidade do processo, para tornar efetivo o ordenamento jurídico substancial. A previsão de situações de vantagens, sem possibilitar a defesa dos interesses pelos próprios meios e sem dotar o titular desse interesses de mecanismos adequados a tanto, seria o mesmo que estabelecer regras sem sanção para o inadimplemento.
Tendo em vista tal premissa elementar é importante ressaltar que, apesar da indissociável ligação desses dois ramos do direito, e o aspecto de subserviência do processual para o material, é de suma relevância que o estudo sobre ambos seja pautado pela independência, como forma de assegurar que também as regras processuais observem os princípios basilares do direito. Caso contrário, estaria o direito processual fadado apenas a atender a imputação da conseqüência à violação da norma estatuída pelo direito material sem, no entanto, atentar para os direitos de ampla defesa, do contraditório, da dignidade da pessoa humana e outros.
É verdade que a técnica processual, totalmente, pura e independente muitas vezes se perde em meio a sua própria complexidade, fugindo do seu principal objetivo, que é fazer valer o direito material. Cabe aplicá-la com flexibilidade, e esta tarefa depende da sensibilidade dos juristas. Novamente Bedaque [02]:
O bom funcionamento da técnica processual, por mais perfeita que possa parecer aos olhos do processualista, depende fundamentalmente das pessoas que a operam e da estrutura criada para sua aplicação. Se as reformas processuais não forem acompanhadas de alterações estruturais profundas na organização do poder judiciário, com preocupações voltadas para a formação e aperfeiçoamento do julgador, corre-se o risco de novas frustrações, pois os instrumentos não encontrarão condições favoráveis para aplicação.
Uma vez rechaçada a autotutela dos próprios interesses aos indivíduos, cumpre ao Estado, pela técnica processual garantir em substituição a proteção dos seus direitos por meio do aparato estatal, que só pode ser utilizado mediante a observância da técnica processual.
Ocorre que, na prática, especificamente do direito brasileiro, as técnicas processuais então existentes, se por um lado proporcionam uma série de garantias aos infligidores da lei, como ampla defesa e contraditória em procedimentos caracterizados por farta recorribilidade, por outro não têm sido capazes de impingir um tempo de duração razoável ao processo, que na maioria das vezes, tarda a atender os indivíduos, aduzindo em novos problemas e prejuízos decorrentes da demora.
Não fosse bastante para caracterizar-se como um sério desafio, a morosidade do processo também prejudica o cumprimento voluntário da norma, já que o lapso temporal entre a conduta ilícita e a punição transmite a sensação de impunidade e ineficiência das leis para a sociedade. A conduta ilícita tarda a trazer conseqüências negativas ao infrator, e passa a ser considerada como uma opção de comportamento vantajosa à curto prazo.
É perante essa problemática que surgem as tutelas diferenciadas, que se consolidam com única forma de, uma vez vedada a autotutela, fornecer ao indivíduo, um instrumento legítimo de obter o direito que pleiteia em tempo proporcional a sua urgência. Sobre a tutela jurisdicional diferenciada Bedaque [03] (verificar se precisa referenciar o entendimento de outro autor, citação indireta), salienta o seguinte:
A expressão tutela jurisdicional diferenciada, pode ser entendida de duas maneiras diversas: a existência de procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, cada qual elaborado em função de especificidades da relação material; ou a regulamentação de tutelas sumárias típicas, precedidas de cognição não exauriente, visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo.
A mencionada tutela sumária típica é o procedimento que melhor atende à urgência, comumente, atrelada à pretensão das partes. As tutelas sumárias de cognição não exauriente, também, denominadas tutelas de urgência, habitualmente, subdivididas entre tutela cautelar e antecipatória satisfativa no direito brasileiro encontram agasalho na Constituição Federal (CF), mais precisamente nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5°, que dão origem ao princípio da efetividade processual.
A locução contida no referido dispositivo constitucional, o art. 5°, XXXV, de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída do Poder Judiciário convida para o embasamento do que se convencionou chamar de "efetividade do processo" ou, com alguma variação, de "instrumentalidade do processo". Por "efetividade" deve ser entendida a necessidade de redução do binômio "direito e processo"; trata-se de reconhecer o processo como mero instrumento de e para realização concreta do direito material. É daí que vêm os "procedimentos especiais" ou, mais amplamente, a "tutela diferenciada". É daí que vem o assento constitucional e de direito positivo para o processualista voltar-se a preocupações que estão fora do processo; para a busca de finalidades que são exteriores ao processo, mormente em um modelo de Estado Social, Democrático e de Direito como é o brasileiro. [04]
No direito brasileiro até 1994, a antecipação dos efeitos da tutela era uma possibilidade prevista, apenas, na doutrina e legitimada pela boa jurisprudência, que se balizavam nos citados princípios constitucionais para justificar o atendimento de situações urgentes, ainda que a pretensão não fosse meramente cautelar e implicasse em satisfatividade.
Ratificando o então já consolidado entendimento da jurisprudência, a Lei. 8.952 de 13/12/1994 inseriu a antecipação de tutela no Código de Processo Civil (CPC), sendo que, atualmente, as tutelas de urgência, cautelar e antecipatória satisfativa, encontram-se normatizadas de maneira independente e inconfundível no sistema processual brasileiro: enquanto a tutela antecipada encontra sua previsão no art. 273 e seguintes do CPC, a tutela cautelar é detalhada no art. 801 e seguinte, do mesmo diploma legal.
Apesar de admitir que "entre essas formas de tutela existe, muitas vezes, uma zona cinzenta, que dificulta sua precisa identificação e aplicação prática", João Batista Lopes por outro lado adverte que "[...] são duas espécies de tutela, disciplinadas de modo diverso pela lei, razão por que não cabe ao intérprete unificá-las [05]".
Com efeito, sem desconsiderar a aproximação dos institutos, de grande valia é a perquirição acerca das particularidades da antecipação da tutela e das medidas cautelares, tendo em vista que, como já citado, a lei estabelece regramentos diferentes para cada uma, cabendo então a avaliação dos princípios aplicáveis, que são os elementos indispensáveis para que a lei seja interpretada e aplicada de forma correta, buscando ao máximo preservar a intenção do legislador sem deixar de atentar para os princípios que norteiam a organização e coesão do sistema.
3 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE TUTELAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS
Como visto a tutela prevista no art. 273 do CPC é diferenciada (sumária) e um dos tipos de tutela de urgência, especificada pela característica de satisfativas. Não é exclusividade da legislação brasileira a diferenciação das tutelas antecipatórias cautelares e satisfativas, já que existem diferenças pontuais entre os dois institutos. A tutela cautelar, por exemplo, é indissociável da presença do periculum in mora, que não é requisito essencial para a concessão da tutela de urgência satisfativa, como é o caso da hipótese prevista no art. 273, inciso II, do CPC.
Por tutela antecipada satisfativa entenda-se a obtenção pelo requerente de, "[...] no início do curso do processo resposta jurisdicional que apenas lhe seria conferida por ocasião da sentença final, trabalhando-se em regime de antecipação da satisfação do autor" [06]. Igualmente, o professor Luiz Orione Neto bem delineia a diferenciação do provimento cautelar.
Assentado que a liminar não se confunde com a medida cautelar, verificamos que as diferenças entre elas podem ser facilmente detectadas através dos seguintes aspectos: as liminares configuram sempre uma antecipação satisfativa — que pode ser total ou parcial — dos efeitos da futura sentença; as medidas cautelares, malgrado configurem também uma antecipação, jamais possuem natureza satisfativa, mas apenas caráter inibitório, inovativo, conservativo ou assecuratório, ou seja, as medidas cautelares têm por escopo salvaguardar o resultado útil e profícuo do processo principal. As providências que se tomam no âmbito do processo cautelar, ainda que de natureza antecipatória, se limitam a inibir inovar, conservar ou assegurar a eficácia da actio principalis, não se revestindo, em hipótese alguma, de caráter satisfativo, até porque o bem da vida perseguido pela parte está contido no processo principal e não no feito cautelar [07][...].
Não se pode olvidar que a tutela antecipada, apesar de dita satisfativa, tem a natureza de cognição sumária e por isso mesmo tem cunho provisório, não implicando em julgamento antecipado da lide, até mesmo porque a tutela antecipada pode ser revogada e alterada no curso do processo, como bem expõe William Santos Ferreira:
Todavia, é importante ressaltar que o provimento (liminar) que antecipa a tutela não se confunde com a decisão do mérito (provimento final), até porque sua apreciação se dá com base em cognição sumária e não cognição exauriente. Pode-se afirmar que seus conteúdos são completamente distintos, já que distintos os requisitos a serem apreciados pelo magistrado: no primeiro, os do artigo 273, tratando-se de uma decisão interlocutória (cognição sumária), no segundo, com a apreciação do mérito, tratando-se de uma sentença, já que se destina a pôr fim ao processo (cognição exauriente). O ponto de contato encontra-se nos seus efeitos, isto é, na incidência sobre a esfera jurídica de cada parte litigante. Aliás, a diferença é tão marcante que na tutela antecipada o juiz pode alterar a decisão anterior (§ 4.° do art. 273) ou mesmo julgar diversamente na sentença, já que com a decisão de mérito encerra seu ofício jurisdicional (art. 463). [08]
Por outro lado, inegável que as semelhanças entre os institutos das tutelas de urgência são muito mais proeminentes que as diferenças. É de se ressaltar que "[...] historicamente a tutela dita cautelar nasceu com feições satisfativas" [09], para depois dar origem à instrumentalização da tutela meramente assecuratória, como se caracteriza hoje.
Dentre as afinidades, vale mencionar que ambas têm como características a urgência, a cognição sumária, a provisoriedade e a revogabilidade. Além disso, compartilham dos mesmos princípios que norteiam a aplicação de medidas urgentes na tutela jurisdicional, como a eficácia e celeridade processual, bem como a razoável duração do processo.
O professor Luiz Gustavo Tardin, numa análise mais profunda, defende a fungibilidade das tutelas de urgência, e aponta para uma tendência de aproximação dos institutos, reafirmando a sua similitude na aplicação observada na prática forense:
Com a adoção dessa ampla e variada aplicação da fungibilidade entre as tutelas de urgência, o operador do direito estará fazendo valer a garantia constitucional da ação (CF, art. 5.°, XXXV) em sua interpretação mais atual, que é a busca de resultados práticos e em prazo razoável. As tutelas de urgência, sob pena de fazer sucumbir o direito material espontaneamente não atendido, devem ser encaradas sob o prisma de um regime jurídico único. Ao primar pelas diferenças, o operador corre o risco de não aplicar o instituto em virtude do formalismo do sistema. Desta forma, preservando o contraditório e a ampla defesa, cabe flexibilizar o rigorismo das normas que estabelecem estruturas formais. Com isso, não se sobreporá a forma sobre o que verdadeiramente importa, o fundo. [10]
De fato a fungibilidade entre as tutelas de urgência é coerente com o sistema processual e seus princípios. Entretanto, é preciso esclarecer a questão referente às conseqüências e as responsabilidades da concessão dessas medidas, no sentido de averiguar se também nessa seara guardariam a proximidade apregoada pela jurisprudência.
O problema, ora exposto, se justifica por que a provisoriedade e revogabilidade das tutelas de urgência, ainda que asseguradas no campo teórico, muitas vezes não tem aplicação na prática, eis que muitas vezes as decisões antecipatórias têm repercussões irreversíveis, ainda que colaterais e indiretas.