Há muita confusão e equívocos processuais que envolvem o mandado de segurança e a compensação tributária. Observa-se uma profusão de decisões judiciais que diariamente vem reconhecendo a carência de ação dos impetrantes, causando sérios prejuízos, exclusivamente pela impropriedade dos termos deduzidos nos pleitos vestibulares.
No passado, a jurisprudência pátria vacilava em reconhecer ou não o mandado de segurança para a declaração do direito à compensação. Pacificando a jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a idoneidade do writ com a edição da Súmula 213.
Com a edição da referida súmula, os operadores do direito se animaram e enxergaram no mandado de segurança o processo que em relação a compensação tributária, tudo podia e tudo solucionava.
Neste afobamento e falta de estudo dos precedentes que deram origem a súmula 213, milhares de mandados de segurança foram extintos sem julgamento de mérito e provavelmente outros milhares ainda terão o mesmo destino.
Com a edição em setembro de 2010 da súmula 460, que registra ser "incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte", muitos desavisados alardearam que a súmula 213 teria sido desprestigiada e que hodiernamente a compensação tributária não mais poderia ser ventilada no seio do remédio heróico.
Sobre o assunto já escrevi [01]:
Basicamente dois dispositivos tratam da compensação tributária. No art. 170, do Código Tributário Nacional e no art. 66, da Lei n. 8.383/91. No primeiro, a compensação pressupõe edição de lei autorizativa, não gerando ao contribuinte um direito à compensação, bem como a existência de crédito tributário (tributo com lançamento já consumado). No segundo dispositivo citado, cuidou a lei da possibilidade de compensação de tributos pagos indevidamente e sujeitos ao lançamento por homologação, registrando que ‘nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente’ (art. 66, da Lei 8.383/91)."
A própria lei assevera que se trata de compensação que se realiza por ato do próprio contribuinte (cabendo ao Fisco apenas a homologação da atividade), de forma que não há que se falar em lançamento já consumado, nem de crédito tributário, eis que pressupõe lançamento futuro. É o que se colhe da lição de Hugo de Brito:
A compensação a que alude o art. 170 do Código Tributário Nacional pressupõe a existência de crédito tributário. Pressupõe, em outras palavras, lançamento já consumado. Já a compensação a que alude o art. 66 da Lei n. 8.383/91, diversamente, pressupõe tributo futuro, cujo lançamento ainda não foi feito, e cujo fato gerador pode até nem ter ainda ocorrido. [02]
Assim, como orienta o autor, não há dúvidas que a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei n. 8.383/91 não é suficiente para extinguir o crédito tributário porque se faz em momento anterior à sua constituição. Esta compensação teria a mesma natureza do pagamento antecipado a que alude o parágrafo 1º, do art. 150 do CTN.
Para obter o deferimento da segurança e o reconhecimento judicial da existência do direito à compensação, o impetrante não direciona no reconhecimento da compensação propriamente dita, mas no ‘direito à compensação’, restringida indevidamente pela Fazenda Pública. O mandado de segurança, portanto, é ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213, do STJ).
A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor. [03] É que ‘na compensação de tributos na via estreita do mandado de segurança, o aparelho jurisdicional limita-se a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos, resguardado à Administração Fiscal o direito de verificar a regularidade do creditamento, apurando o quantum a ser compensado e lançado de ofício o que considerar resultante de erro na apuração’. (STJ, ArRg no AI n. 1.074.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.02.2009, DJe de 02.03.2009.)"
Ou seja, o mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a súmula 213, mas é defeso, ao Judiciário, na estreita via do mandamus, a convalidação da compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, porquanto necessária a dilação probatória, de forma que a intervenção judicial deve ocorrer para determinar os critérios da compensação objetivada, a respeito dos quais existe controvérsia, v.g. os tributos e contribuições compensáveis entre si, o prazo prescricional, os critérios e períodos da correção monetária, os juros, etc, bem como para impedir que o Fisco exija do contribuinte o pagamento das parcelas dos tributos objeto de compensação ou que venha a autua-lo em razão da compensação realizada de acordo com os critérios autorizados pela ordem judicial, sendo certo que o provimento da ação não implica reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária, no prazo do art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Inadmissível provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa, que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada. [04]
Em suma: a convivência pacífica entre as súmulas 213 e 460 apresenta-se manifesta, na medida em que aquilo que é permitido por uma, a outra não proíbe. Enquanto a súmula 213 incentiva o uso do mandado de segurança de natureza preventiva para a declaração do direito à compensação, a súmula 460 deixa claro que esse reconhecimento não contempla a hipótese de convalidação das compensações de créditos já efetuados por iniciativa do próprio contribuinte.
Notas
- JANCZESKI, Célio Armando. Dierito Tributário e Processo Tributário. Editora Plenum, 2011, p. 446/447.
- MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 8ª edição, Dialética, 2009, p. 294.
- Neste sentido: STJ, REsp 641.844, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 1 de 26.09.2005, p. 312/3.
- Neste sentido a manifestação do STJ, 1ª Seção, nos autos do REsp n. 1124.537/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. DJe de 18/12/2009.