4. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2135. – análise crítica da decisão do STF
Eis a ementa da decisão:
"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39. PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39. da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26. da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido"
(ADI 2135. Relator Min. NÉRI DA SILVEIRA. Relatora para acórdão Min.ª ELLEN GRACIE. Relatora atual Min. CARMEN LÚCIA. Julgto. 02/08/2007. DJ 07/03/2008).
Percebamos, logo de início, que o Supremo adotou uma norma meramente programática como realidade fática: se o regime deve ser único, não existe regime celetista no âmbito do Poder Público. O Supremo Tribunal Federal simplesmente ignorou a realidade! E aí o intérprete pode se questionar: se não há regime celetista, se tal regime simplesmente não existe, se jamais foi aceito pelo ordenamento constitucional, como então situar juridicamente aqueles milhares de trabalhadores em todo país que laboram em municípios onde não há estatuto? Eis a engenhosa resposta da corte suprema, que afastou qualquer fio de lógica que pudesse costurar os retalhos de todo esse novo direcionamento jurisprudencial: trata-se de contratação temporária, nos moldes do art. 37, IX, da CF.
O primeiro ponto interessante é que a decisão tomada nos autos da ADI 2135 contradiz inteiramente o que foi decidido na ADI 3395, que, por sua vez, já havia ido de encontro ao texto constitucional. De início, o art. 114, I, da CF incluía na competência da Justiça do Trabalho a generalidade das relações de trabalho, incluídas aquelas celebradas com o Poder Público, sem qualquer restrição. A restrição existia no texto constante da própria emenda e que foi excluído antes de sua promulgação. Para o STF, contudo, foi só conferir a tal "interpretação conforme" e excluir manu militari a competência assim mesmo. Assim, pelo que foi decidido na ADI 3395, a Justiça do Trabalho continuava sem competência jurisdicional para julgar as relações de natureza estatutária, mantidas entre trabalhadores e o Poder Público. Do que se conclui que o art. 114, I, da CF, segundo o STF, mesmo com a redação conferida pela EC 45/2004, repetiu com outras palavras o óbvio: que ali só se mantinha na competência trabalhista as relações laborais celetistas. No entanto, agora, com a ADI 2135, o STF vem afirmar que o ordenamento constitucional jamais permitiu que o regime celetista pudesse ser implementado no âmbito dos entes federados. Esse entendimento termina por excluir, completamente, toda a eficácia de uma norma constitucional, qual seja, o art. 114, agora em sua redação original, que se colaciona, novamente: "compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias (...)". Se a ADI 3395 anulou em parte o texto do art. 114, I, reformado pela EC 45, agora se chegou ao absurdo de deletar inteiramente o art. 114. da história constitucional. O STF, com a nova decisão, simplesmente disse que este dispositivo não existe, nunca existiu!
O segundo ponto trágico: o STF mandou para o limbo jurídico os trabalhadores admitidos pelos entes federados que não elaboraram seu regime único. Se eles não podem ser celetistas, seriam o que então? Temporários, disse o STF, nos autos da famigerada Reclamação 4490/PB:
"AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECLAMAÇÃO. ADI 3.395/DF. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. 2. No julgamento da medida cautelar na ADI n° 3.395/DF, entendeu Tribunal que o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo. Os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo".
(Proc. STF AgREG Rcl. 4990/PB. Pleno. Relator Min. GILMAR MENDES. DJ 13/02/2008).
Antes desse novel entendimento, todos aqueles que prestassem serviços ao Poder Público sem prévia aprovação em concurso público eram considerados pela Justiça do Trabalho como celetistas, por falta de uma formalidade constitucional, tendo-se em vista ainda que o regime da CLT é informal. No entanto, o concurso, hoje, é exigido para qualquer dos regimes ("cargos e empregos", diz a Constituição; art. 37, II). Vê-se que até seria razoável admitir como temporário aquele que é flagrado pelo Judiciário laborando para o Poder Público sem concurso, desde que existente o regime único, mas esse entender fica absolutamente inviável quando o trabalhador labora em Município que sequer implementou seu regime jurídico. Se "os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo", como diz o STFnaReclamação n. 4990, como então julgar a lide, afirmando ser o reclamante um trabalhador temporário, sujeito a regime administrativo, quando não houver estatuto? Sem estatuto, não existe regime jurídico administrativo! E sem regime jurídico administrativo, como afirmar que o indivíduo é temporário?
A festejada doutrina administrativista dissecou há muito o tema:
"O regime especial visa a disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários (...) o recrutamento desse tipo de servidores tem escora no art. 37, IX, da CF, mas algumas observações devem ser feitas em relação ao regime especial. De início, cabe analisar a questão sobre o instrumento que vai formar as regras disciplinadoras. O texto constitucional usa a expressão ‘a lei estabelecerá’, indicando desde logo que se trata de norma constitucional de eficácia limitada (...). Indaga-se, todavia: qual lei? Como se trata de recrutamento que pode traduzir interesse para algumas pessoas federativas e desinteresse para outras, deve-se entender que a lei reguladora deverá ser a da pessoa federativa que pretender a inclusão dessa categoria de servidores" (CARVALHO FILHO, 2005, p. 487).
A problemática surgida com a ADI 2135 não reside no efeito repristinatório em si, conferido à antiga redação do art. 39. Toda a controvérsia está, isto sim, na interpretação errônea que o STF vem conferindo (mais uma vez) às normas constitucionais que tratam da competência material da justiça trabalhista. Parece simplesmente absurdo ao STF enxergar o Poder Público figurando no pólo passivo de uma ação trabalhista.
Partindo da proposição (verdadeira) de que, com a declaração de inconstitucionalidade da EC 19, retornou ao ordenamento jurídico a redação original do art. 39. (que impunha o regime único), o STF chegou à conclusão (errada) de que o regime constitucional jamais permitiu que o Poder Público mantivesse trabalhadores sob o regime celetista. O STF parte de uma premissa verdadeira, mas chega a uma conclusão inovadora e completamente contraditória a toda uma construção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, nestes (até a data da ADI 2135) quase vinte anos de história constitucional.
Não se põe em dúvida aqui a inconstitucionalidade da EC 19. No entanto, ao afirmar o STF que "manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público", desenvolveu-se incorretamente o tema. O regime único, de fato, faria revestir de incompatibilidade a figura do emprego público com o Estado, desde que houvesse sido elaborado. Por tudo o que já expomos, não seria possível concluir pelo regime estatutário sem estatuto. Se não existe regime único, deve-se concluir pelo regime informal, celetista, pois outra saída jurídica não há. A EC 19 apenas veio ratificar uma situação fática pré-existente: a de que centenas de entes federados não haviam, dez anos depois da promulgação constitucional, editado ainda seu regime administrativo. Não interpretamos a EC 19 como proposta de inclusão da figura do emprego público no ordenamento constitucional. Tal figura, a rigor, sempre existiu, desde as cartas anteriores. Ao entender a EC 19 com esse caráter inovador, e uma vez declarando sua inconstitucionalidade, o Supremo concluiu que não se admite contrato de trabalho no âmbito do Poder Público. No seu entender: não se admite, nem jamais se admitiu.
A pior exposição de idéias não está na decisão tomada nos autos da ADI 2135. Está nos julgados que a sucederam: as Reclamações. É que, com a "brecha" criada na sistemática trabalhista-processual pelo raciocínio da corte, dezenas de Reclamações constitucionais foram interpostas naquele tribunal, traduzindo tentativas dos entes federados de relocarem as ações trabalhistas em que respondiam como reclamados para as dependências da Justiça Comum, sabidamente menos comprometida com a celeridade processual. Nestas reclamações pode-se vislumbrar toda a sorte de argumentos erigidos contra quase duas dezenas de anos de doutrina e jurisprudência. Vejamos alguns desses julgados; o primeiro deles, em face de processos em trâmite no Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (Piauí), de cujo quadro fazemos parte:
"(...) Após a decisão proferida na ADI n.2.135 MC, DJ de 7.3.08, em que foram suspensos os efeitos da EC 19/98, não haveria como o sistema jurídico-administrativo brasileiro comportar a contratação pelo regime da CLT (...)" (Proc. STF Reclamação nº 4786-5/PI. Relator Min. EROS GRAU. DJ 22/09/2008).
Nesta Reclamação de n. 4786-5/PI, o STF determinou que fosse remetida à Justiça Comum mais de uma centena de processos em que figurava como reclamado o Município piauiense de Regeneração.
Noutra Reclamação, a de nº 5381-4/AM, o Ministro Cezar Peluso, acompanhando o relator, assim entendeu:
"(...) Em suma, não há possibilidade, na relação jurídica entre servidor e o Poder Público, seja ele permanente ou temporário, de ser regido senão pela legislação administrativa. Chame-se a isso relação estatutária, jurídico administrativa, ou outro nome qualquer, o certo é que não há relação contratual sujeita à CLT (...) Como a Emenda 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não admite relação sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou temporário, e a Administração Pública (...)".
(Proc. STF Reclamação nº 5381-5/AM. Relator Min. CARLOS BRITTO. DJ 08/08/2008).
A Ministra Carmen Lúcia, nesta mesma Reclamação, também proferiu entendimento com o relator, mormente quanto aos casos de vínculo temporário:
"(...) O Ministério Público do Trabalho entra com a ação civil pública para questionar a falta de concursos desses contratados. Ora, se a Constituição estabelece que esse contrato é temporário para suprir uma necessidade, não pode haver esse questionamento, muito menos no âmbito da Justiça do Trabalho (...)".
(Proc. STF Reclamação nº 5381-5/AM. Relator Min. CARLOS BRITTO. DJ 08/08/2008).
Em Recurso Extraordinário movido pela Procuradoria do Estado do Amazonas, no processo STF RE 573.202/AM, julgado treze dias depois da Reclamação 5381/AM acima colacionada, o Ministro Cezar Peluso, em julgamento pelo Plenário, expressou a mesma opinião, com maior contundência:
"(...) Senhor Presidente, sou defensor ardoroso – e há vários precedentes deste Plenário em que deixei isto claro – da tese agora invocada pelo Ministro Marco Aurélio. De fato (...) é a petição inicial, ou seja, os seus termos que definem a competência (...). O princípio é verdadeiro porque supõe que não se pode, no início da causa, discutir os fatos em que se baseia a pretensão. Portanto, não há como aguardar a instrução para saber se os fatos alegados são verdadeiros ou não. Por isso, tais como são afirmados, eles bastam para definir a competência. Não, porém, quando o que está em jogo não é a existência ou inexistência dos fatos postos na causa, mas a tese jurídica que o autor avance (...). Se o autor faz na petição inicial afirmação de uma tese jurídica, aberta ou ostensivamente contrária ao ordenamento, a afirmação de uma tese jurídica não pode mudar a competência decorrente da verdade que o ordenamento jurídico consagra. Porque? Porque senão, em determinadas hipóteses, corre-se o risco de, com a mera tese do autor, alterarem-se as regras de competência! (...) Dar o seguinte exemplo. Suponhamos caso verdadeiramente absurdo no qual o autor afirme que a relação jurídica entre marido e mulher seria regida pelo Direito do Trabalho. Se faz tal afirmação na inicial, nenhum juiz trabalhista pode aceitar a causa, não porque se trate de discutir os fatos, senão porque verifique que, perante o ordenamento jurídico, a tese é absolutamente inaceitável e, portanto, não basta para definir-lhe a competência. A meu ver, com o devido respeito, o que se passa neste caso é o mesmo (...)".
(Proc. STF RE 573.202/AM. Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI. DJ 21/08/2008).
Percebe-se que o ilustre ministro intentou colocar no âmbito do impossível jurídico as consagradas teses da contratação celetista pelo Poder Público e da competência residual da Justiça do Trabalho, quando toda uma sistemática constitucional de vinte anos de existência apontava em sentido diverso.
Há mais: a Emenda Constitucional n. 51/2006 permitiu aos gestores locais do SUS em todo o país admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combates a endemias por meio de processo seletivo público, mais simplificado que o concurso (CF, art. 198, §4º). A mesma emenda determinou que caberia a lei federal dispor sobre o regime jurídico desse pessoal (CF, art. 198, §5º). Evidente que fosse o regime administrativo o único comportável pela Constituição, tal determinação não teria razão de existir. Noutro giro, a lei regulamentadora foi editada, sendo esta a Lei n. 11.350/2006, que dispõe, em seu art. 8º: "Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198. da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa". Percebe-se que a lei encontra-se em completa sintonia com o que se entendia da matéria, antes dessas infelizes decisões da corte suprema.
O STF, com esses entendimentos, também há de inutilizar a Lei 9.962/2000, que regulamentava a emenda n. 19. e a situação dos celetistas no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional da União. Aliás, no âmbito da União é até fácil pensar que jamais se admitiu a contratação (o que é uma inverdade, mas por força de argumentação, admitamos). Afinal, a União detém regime jurídico desde 1990. Mas e quanto aos entes federados sem regime jurídico? Os quadros de pessoal de dezenas ou centenas de Municípios do interior do país haverão de ser considerados uma legião de temporários? Se sim, então teremos milhares de trabalhadores temporários admitidos nas funções de motorista, secretária, zelador, vigilante, gari, professor, merendeira, eletricista, etc.; todos laborando para atender necessidades "temporárias" de "excepcional" interesse público (CF, art. 37, IX). E sem lei regulamentadora, diga-se.
Outra problemática diz respeito aos casos em que se discute mudança de regime jurídico. A tese, preconizada outrora pelo próprio STF, é que a competência da Justiça do Trabalho perduraria até o momento da mudança de regime. Dos julgados, citamos um, dentre todos, como exemplo:
"Justiça do Trabalho: competência: reclamação ajuizada antes da transição do regime celetista para estatutário: Competência da Justiça Trabalhista para processar a lide até o momento da referida conversão. Precedentes".
(Proc. STF AI AgR 402.635/RS. 1ª T. Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. DJ 06/10/2006).
Ao que parece, a prevalecer o entendimento que vem sendo esposado nestas Reclamações, toda essa cadeia jurisprudencial haverá também de ruir.