IV – O objeto material
O objeto material do crime de lavagem de dinheiro é não só o produto direto dos delitos anteriores, como também as sucessivas transformações ou mutações que o dinheiro possa vir a sofrer durante o processo. São os bens, direitos e valores que sejam produtos dos crimes antecedentes previstos na lei.
O produto obtido com a prática de lavagem de dinheiro não é necessariamente dinheiro em notas, pois, com o aparecimento de novas instituições mercantis, o avanço tecnológico modificou os intercâmbios econômicos, e a moeda foi passada a um plano secundário em relação aos títulos, os direitos de crédito, as pedras e metais preciosos, os bens móveis e imóveis, etc. [52].
V – Sujeito ativo
O legislador não menciona sujeito ativo qualificado, de modo que ele pode ser realizado por qualquer pessoa [53], seja um terceiro ou o próprio agente, autor ou partícipe da infração prévia, pois quando o agente da infração antecedente introduz ativo ao mercado, afeta o correto funcionamento deste e o seu acesso regular, além da Administração da Justiça [54].
Qualquer pessoa física, desde que imputável, poderá cometer o crime de "lavagem de dinheiro". Não há necessidade de que exista alguma qualidade relacionada com o autor da conduta típica, assim como também não há exigência legal no sentido de que o infrator seja a mesma pessoa que cometera o crime antecedente. Pode até coincidir que seja o mesmo sujeito, porém, não necessariamente, podendo ser pessoa absolutamente distinta [55].
Entretanto, não se exige uma efetiva participação do agente nos crimes anteriores mencionados nos incisos I a VII do art. 1º, dada a autonomia típica do crime de lavagem de dinheiro. O autor da lavagem não necessita ser o mesmo que cometeu o crime precedente gerador das riquezas a serem convertidas em capitais lícitos [56].
VI – Sujeito passivo
O sujeito passivo é o Estado [57]. Conforme registra WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, ainda que seja evidente a múltipla ofensividade das condutas de lavagem de capitais, a norma está vocacionada a defender interesses globais ou meta individuais relativos a uma normal ordem econômico-financeira. Assim, o sujeito passivo do crime é a coletividade, o sujeito passivo enquanto corpo social como um todo, supraindividual ou metaindividual [58]. No mesmo sentido, consigna CESAR ANTONIO DA SILVA:
O crime de "lavagem de dinheiro" caracteriza-se como crime econômico, porque lesa bens ou interesses abrangidos pela ordem econômica; o bem jurídico tutelado é, pois, o sistema econômico-financeiro. Sendo assim, o bem ou interesse jurídico tutelado, por sua vez, caracteriza-se como bem ou interesse supraindividual, ou metaindividual, ou seja, é 0 corpo social ou a coletividade. Não há, com isso, exclusão do interesse individual. Sempre que há interesse coletivo protegido, obviamente que há também interesse individual, porém em menor grau.
VII – Elementos objetivos do tipo e Crimes autônomos
O tipo penal do art. 1º da lei nº 9.613/98 regula a possibilidade de que os bens que serão lavados provenham diretamente ou indiretamente dos delitos prévios [59].
Ocultar e dissimular configuram crime permanente ou instantâneo de efeitos permanentes. Os núcleos do tipo são comissivos; porém, nada impede que os tipos sejam cometidos tanto por uma ação, como por uma omissão.
Ocultar é o simples ato de esconder, tornar algo inacessível a outras pessoas, de sorte a impossibilitar o conhecimento de sua situação jurídica e espacial. Seu efeito imediato é causar uma absoluta ignorância sobre alguns atributos fundamentais dos bens e valores em questão.
Dissimular significa ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar, a fim de garantir a ocultação. É a ocultação adjetivada, ou seja, sempre mediante o emprego do engano, do disfarce, da utilização de uma técnica que permite esconder com astúcia os bens provenientes dos delitos prévios dispostos na Lei de Lavagem [60]. O agente dissimula o que já ocultou, ainda que parcialmente. O autor logra diminuir a visibilidade ou conferir uma maior intangibilidade aos bens ilícitos [61]. A dissimulação pode ocorrer isoladamente, sem necessidade de que antes o autor do delito tenha ocultado os bens.
Busca-se evitar a ocultação ou dissimulação da natureza (essência, atributos ou elementos constitutivos), origem (proveniência), localização (local onde se encontra), disposição (emprego), movimentação (transferência) ou propriedade (titularidade) de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do rol dos crimes precedentes previstos pelo legislador.
A expressão "bens" contida no caput do art. 1º abarca também o "dinheiro" como objeto material da conduta e bem juridicamente qualificado.
Pode haver erro de tipo se o agente desconhecer a origem dos atos ilícitos ou quando realizar ação típica na crença que tais atos possuem origem em ilícitos cíveis ou administrativos.
Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º referem-se aos meios de que se serve o agente para a ocultação ou a dissimulação [62].
No parágrafo 1º, é descrita a conduta do agente que possibilita que os bens, direitos ou valores oriundos dos crimes descritos no caput possam ser reintroduzidos no circuito econômico, mediante determinadas operações (incisos I, II e III) [63]. A incriminação é sempre independente das infrações precedentes, pois o agente não necessita ter participado dos crimes anteriores, uma vez que existe responsabilidade penal autônoma para quem "lava" bens próprios ou alheios.
A conversão dos ativos ilícitos configura o crime previsto no parágrafo 1º, inciso I, do art. 1º. O agente deve ter a consciência da origem ilegal dos bens e a conversão deve ter por objetivo a ocultação ou dissimulação da utilização do produto do crime precedente. Trata-se de uma conduta mais sofisticada de lavagem, na qual ocorre uma reciclagem do produto do crime antecedente, fazendo com que aquele bem, direito ou valor que teve a sua origem ocultada ou dissimulada, circule, com maior engenhosidade, na economia formal, de modo a apagar os rastros de usa origem espúria.
No inciso II, do parágrafo 1º, existe uma "receptação específica", relacionada com o produto dos bens, direitos ou valores oriundos de um dos crimes precedentes [64]. A conduta e punível quando o agente implementa a figura típica, tanto em proveito próprio (receptação) como na forma de prestação de auxílio a terceiros (favorecimento real), para assegurar as vantagens materialmente obtidas com o crime antecedente, obstaculizando a persecutio criminis [65].
O inciso III estabelece que incide nas mesmas penas quem importa ou exporta bens com valores que não correspondem aos verdadeiros. Para configuração dessa figura típica, é necessária não só a importação ou exportação dos bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, mas também que a operação seja realizada com o objetivo de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes dos crimes antecedentes [66].
O parágrafo 2º traz figuras equiparadas que podem ocorrer antes e durante (inciso II) ou depois (inciso I) de "lavado" o produto do crime antecedente [67]. Descreve comportamentos situados em fases mais avançadas do processo de lavagem de dinheiro, pois se relacionam à efetiva fruição dos valores obtidos com as atividades mencionadas no caput [68].
No inciso I, do parágrafo 2º, o legislador estabelece que incorre na mesma pena do caput quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe que são provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos no art. 1º. A utilização é o aproveitamento, a aplicação ou emprego dos produtos (bens, direitos ou valores) resultantes dos delitos prévios previstos na Lei de Lavagem e pode ocorrer na esfera de produção, distribuição e circulação de bens ou no âmbito da captação, mediação ou aplicação de valores. O agente deve ter conhecimento sobre a origem ilícita dos bens e introduzi-los no sistema econômico para dar-lhes aparência de licitude [69]. Seu objetivo é o de utilizar o capital ilícito na atividade econômica que exerce, e não o de ocultar ou dissimular a sua origem.
O inciso II também é uma forma de ampliação da participação no delito de lavagem, já que estabelece a mesma pena do caput a quem conscientemente participa de um grupo, associação ou escritório dedicado à lavagem de dinheiro. O dolo deve ser dirigido à participação de um grupo ou escritório, com a finalidade de lavar dinheiro [70].
A conduta individual deve ser penalmente relevante, ou seja, é importante descobrir se em dado momento ocorreu uma efetiva adesão aos planos coletivos e se esta participação por si mesma merece uma reprimenda penal. De tal sorte, se a conduta do agente em nada podia influir sobre os destinos e mantença do grupo, ou nada contribuía para a atividade de lavagem de dinheiro, não existirá responsabilidade penal alguma [71].
Finalmente, ainda que de cunho processual, é digna de nota a previsão do parágrafo 5º do art. 1º, que trata da delação premiada, dispondo que haverá uma redução da pena, de um a dois terços, e que ela começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la (perdão judicial [72]) ou substituí-la por pena privativa de liberdade, se houver colaboração espontânea do autor, coautor ou partícipe [73].
Em verdade, pela descrição do §5º inferem-se duas espécies de premiação: uma quando há colaboração espontânea com as autoridades, por parte do autor, coautor ou partícipe, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e respectiva autoria; a outra, quando há confissão do crime, indicando onde possam ser encontrados os bens, direitos ou valores objeto do crime. Apenas na primeira hipótese pode-se falar em, de fato, em "delação premiada", vez que, na segunda, existe uma "confissão premiada", podendo ocorrer em qualquer momento e em qualquer fase da persecução penal [74].
É oportuno consignar que essa colaboração, além de espontânea, deverá ser produtiva, conduzindo necessariamente à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objetos do crime [75].
VIII – Crimes antecedentes
O delito de lavagem de dinheiro pressupõe a existência de um delito anterior, chamado de "crime antecedente" [76], de onde terá origem o objeto material sobre o qual vai recair a conduta típica respectiva [77]. O art. 1º da lei nº 9.613/98 trata de crimes que podem ser chamados de "diferidos" ou "remetidos", pois fazem menção a crimes anteriores e precedentes, dependendo destes para sua conformação [78].
Não é exigida a prova cabal dos delitos antecedentes (sentença penal condenatória com trânsito em julgado), bastando apenas indícios de suas práticas para que se complete a tipicidade [79]. São puníveis os fatos previstos em lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime precedente cometido no Brasil ou no exterior (art. 2º, §1º, da lei nº 9.613/98).
Quando ocorre o crime de "lavagem de dinheiro", o crime antecedente já se aperfeiçoou, já se exauriu; mas, para caracterizar o crime derivado, terá de haver prova concreta de sua ocorrência. Mera presunção de existência não é suficiente para aperfeiçoar o crime derivado, porque o dinheiro "lavado" tem de ter origem ilícita, mas ilicitude especificamente prevista na lei penal. Se o dinheiro provém de negócio relacionado com entorpecentes ou drogas afins, ha que existir o fato devidamente descrito na lei penal, ou seja, o fato há que estar devidamente tipificado na lei como crime [80].
Para a punição por lavagem de dinheiro, é irrelevante o local da prática do delito antecedente, bastando que seja um ilícito típico, havendo necessidade efetiva de figurar como crime antecedente em outro país, se for o caso, sob pena de injustamente se punir alguém por total desconhecimento da lei e ofensa ao preceito da legalidade.
Evidentemente não existirá o crime de lavagem se ocorreu abolitio criminis do crime antecedente ou se o agente foi absolvido por provada a inexistência do fato ou que o fato não constituía infração penal [81].
O legislador brasileiro acolhe o sistema restrito, segundo o qual o delito prévio está expressamente previsto em lei. Por questões de política criminal, decidiu-se incluir um grupo de delitos concretos como idôneos para gerar os bens objeto material do delito de lavagem [82]. ROBERTO DELMANTO aponta que a criminalização da lavagem não abrange a ocultação, dissimulação e integração no mercado do proveito de todo e qualquer crime, mas tão-somente daqueles referido nos incisos I a VIII do art. 1º. Trata-se de uma enumeração taxativa [83]. Assim, afirma CESAR ANTONIO DA SILVA
[...] se o produto de outro crime for objeto da conduta de "lavagem de dinheiro", a ação não será punível, porque o crime antecedente é que vai determinar se a conduta do agente é ou não proibida pela lei penal especial. Fosse diferente, estaria sendo violado o princípio da legalidade ou da reserva legal, porque, sendo taxativa a lei, como é, exclui outros delitos como crime antecedente que nela não estejam definidos [84].
Dentre os delitos antecedentes, estão previstos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, aqueles elencados na lei nº 7.492/86, e os crimes praticados por organização criminosa [85].
Todos os crimes antecedentes pressupõem que tenha havido, em razão do ilícito anterior, um efetivo aumento do patrimônio do agente. Por essa razão, a Lei nº 9.613/98 não incluiu o crime de sonegação fiscal em seu rol, já que, em decorrência de sua prática, não há aumento do patrimônio com a agregação de valores novos. Há, sim, manutenção de patrimônio já existente. Para ROBERTO DELMANTO,
[...] podemos imaginar a hipótese de uma pessoa residente no Brasil, que tenha sonegado o pagamento do imposto de renda eventualmente devido em nosso país, em razão de rendimentos de origem lícita recebidos no exterior (v.g., o pagamento pela elaboração de projeto arquitetônico, serviços de consultoria advocatícia, trabalho envolvendo o turismo, etc.). Mantendo, com esses recursos, conta corrente no estrangeiro – o que, em tese, constitui o crime antecedente do art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 –, indaga-se: ao trazer esse dinheiro ao Brasil, mesmo que disfarçadamente (em nome de uma empresa offshore ou de um fundo de investimento), para escapar do Fisco, estaria cometendo o delito de lavagem de dinheiro? A resposta parece-nos ser negativa. Com efeito, o delito antecedente do parágrafo único do art. 22 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional não foi, à evidência, a fonte do recursos, mas, sim, o trabalho lícito, embora com sonegação de impostos [86].
ANDRÉ LUÍS CALLEGARI sustenta que não há consunção quando o sujeito ativo atua no delito prévio, porque não se cumpre a exigência de que os delitos anteriores já abarquem o desvalor da conduta posterior e quando o autor não lesione um novo bem jurídico. Afirma que ocorre um concurso material de crimes, em que as penas do delito antecedente somam-se ao do de lavagem [87].
As principais críticas ao texto legal dizem respeito à técnica legislativa que teria tornado elementar o crime antecedente. Sustenta-se que a mera exigência de indícios do crime antecedente, que servirão de suporte não só para a justa causa da ação penal, como ainda para um eventual decreto condenatório, contraria frontalmente os princípios do Estado Democrático de Direito [88].
Atualmente, o rol de crimes antecedentes (art. 1º da lei nº 9.613/98) é composto pelos delitos de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins [89] (inc. I); de terrorismo e seu financiamento [90] (inc. II); de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção [91] (inc. III); de extorsão mediante sequestro [92] (inc. IV); contra a Administração Pública [93], inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos [94] (inc. V); contra o sistema financeiro nacional [95] (inc. VI); praticados por organização criminosa [96] (inc. VII); e pelos praticados por particular contra a administração pública estrangeira [97] (inc. VIII).
Há pelo menos três projetos em tramitação no Congresso Nacional, visando à ampliação dessa enumeração.
O PL 6.024/2001 altera o art. 1º da Lei nº 9.613, incluindo na lei o tráfico de pessoas ou de órgãos humanos como crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. O PL 6.850/2002, apensado ao PL 1.231/1999, inclui entre os crimes de lavagem de dinheiro, os crimes contra a ordem econômica, tributária e contra as relações de consumo, assim como, de tráfico de pessoas ou órgãos humanos; e estabelece a competência do COAF para requerer a quebra de sigilo bancário e fiscal. Por fim, o PL 7.018/2002 tipifica como crime o financiamento de terrorismo e, novamente, o tráfico de órgãos humanos ou pessoas; estabelece a obrigatoriedade de registro de clientes que comercializem bens de luxo ou de alto valor, ou que exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie. Por outro lado, o PLS 476/03, visa à total extinção do rol dos crimes antecedentes, para que qualquer infração penal que gere proveito possa originar o delito de lavagem de dinheiro.