I - Introdução
Na expressão de MANOEL PEDRO PIMENTEL, crimes econômicos
são aquelas condutas descritas e sancionadas penalmente na lei que têm como fim precípuo a manutenção segura e regular ‘da politica econômica do Estado’, Assim, uma lei que regula crimes e impõe sanções, cujo foco é preservar e assegurar a proteção à ordem econômico-financeira, ou, mais especificamente, garantir ‘essa politica econômica do Estado, insere-se no contexto do Direita Penal Econômico" [01].
Nesta perspectiva, é que CESAR ANTONIO DA SILVA interpreta que a legislação que regula os crimes de "lavagem de dinheiro" [02] situando-a no contexto de abrangência do Direito Penal Econômico [03].
MARCO ANTÔNIO DE BARROS observa que, no Brasil, não há uma definição doutrinária específica de lavagem de dinheiro, pois, normalmente segue-se o conceito baseado na tipicidade penal, de que lavagem é a ocultação de bens, direitos ou valores que sejam oriundos de determinados crimes de especial gravidade [04].
A despeito dessa dificuldade conceitual, JOSÉ PAULO BALTAZAR JR. afirma que a lavagem de dinheiro consiste na atividade de desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado [05].
No mesmo esforço, BRUNO RIBEIRO DE CASTRO salienta que o processo de lavagem de dinheiro pode ser visualizado como um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam dissimular a origem ilícita de bens, direitos e valores, incorporando-os à economia formal [06]. Da mesma forma, assevera ROBERTO DELMANTO JR.:
Com a expressão "lavagem de dinheiro" busca-se abranger toda a atividade empregada para dar aparência lícita ao produto econômico de determinados crimes, viabilizando seu ingresso na economia formal e, desse modo, a sua efetiva e despreocupada utilização pelo criminoso, evitando-se o seu confisco, mesmo porque a economia, nos dias de hoje, e em virtude da informática – e o sistema bancário brasileiro é altamente informatizado e ágil –, encontra-se cada vez mais fiscalizada (CPMF, Imposto de Renda, escrituras do compra e venda com indicação do CPF das partes, etc.) [07].
A lavagem de dinheiro é um exercício de separação, a partir do qual se procura o distanciamento de determinados bens de sua origem ilícita. Isso porque os rendimentos procedentes de atividades criminais encontram-se marcados pela ilicitude de sua origem [08]. E como a plena limpeza da riqueza não se obtém de forma instantânea ou imediata, é necessário um processo através do qual se oculta a existência de ingressos, ou a ilegalidade de sua procedência ou de seu destino, a fim de simular sua autêntica natureza e assim conseguir que pareçam legítimos.
Precisamente nesses termos, ANDRÉ LUÍS CALLEGARI enxerga a lavagem de dinheiro como a operação através da qual o dinheiro de origem ilícita é investido, ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos econômico-financeiros legais, incorporando-se a qualquer tipo de negócio como se fosse obtido de forma lícita. Constitui-se no conjunto de operações mediante as quais os bens ou o dinheiro resultante de atividades delitivas, ocultando tal procedência, integram-se no sistema econômico ou financeiro. Em outras palavras, é uma série de procedimentos pelos quais se aspira introduzir no tráfico econômico-financeiro legal os benefícios obtidos a partir da realização de determinadas atividades delitivas lucrativas, possibilitando um desfrute daqueles juridicamente inquestionáveis [09].
ANDRÉ CALLEGARI elenca, ainda, as principais características desse delito: a internacionalização de atividades, a profissionalização do trabalho, uma vocação de permanência, a complexidade ou variedade dos métodos empregados, o volume do fenômeno e a conexão entre redes criminais. Para o autor, diante da magnitude dos capitais de origem delitiva e das novas medidas estatais de combate à lavagem de dinheiro, surgem cada vez mais novas técnicas de lavagem, permitindo que se alcance um alto grau de sofisticação nas operações realizadas [10].
A lavagem de valores quase sempre está ligada a uma forte intervenção penal do Estado na ordem econômico-financeira de molde a exprimir a incapacidade dos países de combaterem os delitos antecedentes [11]. Para o juiz federal FAUSTO DE SANCTIS, constitui-se hoje em uma nova realidade criminal, que permite a perpetuação de uma série de delitos necessariamente antecedentes e o enriquecimento ilícito de seus agentes, de molde a merecer rápida e combativa reação estatal já no seu início, quando, de fato, a persecução penal pode ser mais eficaz [12].
Nas últimas décadas, uma intensa produção legislativa no plano internacional determinou a criminalização de comportamentos relacionados à ordem econômica [13]. No ordenamento jurídico pátrio, o delito de lavagem de capitais pune os processos de atribuição de aparência de licitude a bens, direitos ou valores provenientes de fatos ilícitos anteriores [14].
WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA entende que sua não inclusão na Parte Especial do Código Penal contribui para a desarmonia legislativa e do sistema punitivo, adotando um modelo político-criminal fragmentado que não respeita o ideal codificador nem possibilita a sistematização ordenada do universo de condutas sujeitas ao Direito Penal, afetando o processo de interpretação da norma e produzindo duvidosos efeitos de prevenção geral [15].
Aos propósitos do presente trabalho, reputamos suficiente a abordagem do tema sob o prisma predominantemente doutrinário, relegando à jurisprudência apenas os pontuais casos de invencíveis divergências doutrinárias, sem olvidar, no entanto, da análise crítica e do posicionamento que nos parece mais adequado em cada ponto.
II – O bem jurídico tutelado
A doutrina divide-se ao demonstrar o bem jurídico tutelado pela lavagem de dinheiro [16]. No entender de RODOLFO TIGRE MAIA [17], trata-se de um delito pluriofensivo. Como salienta ANTÔNIO SÉRGIO PITOMBO [18], a criação de um "supertipo", que busca abranger todos os bens jurídicos respeitantes aos delitos que o compõe, implica a própria negação do tipo penal de lavagem de capitais. Para VLADMIRI ARAS,
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a lavagem de dinheiro não se restringe a um problema de criminalidade fiscal. Não é apenas a arrecadação do Estado que está em jogo. Mais do que isso. Está em jogo o desenvolvimento nacional, a higidez da economia, a livre e justa concorrência, a probidade na administração, a saúde pública, a segurança da sociedade e outros tantos bens jurídicos relevantes, sejam eles os tutelados diretamente pelos tipos penais antecedentes, sejam os bens jurídicos de índole econômica protegidos pelo crime de lavagem de dinheiro [19].
FAUSTO DE SANCTIS arrola uma lista de bens jurídicos tutelados pelo crime de lavagem de dinheiro de acordo com o crime antecedente correspondente, o que retoma sua pluriofensividade, afetando diversos interesses sociais e jurídicos já consagrados.
Levando-se em conta a lavagem decorrente do tráfico de entorpecentes, o bem jurídico tutelado pela lavagem de capitais é a Saúde Pública, considerando o critério estabelecido pela Convenção de Viena, que primeiro concebeu esse delito [20].
Aponta-se, ainda, a tutela da eficácia da Administração da Justiça, ao obstaculizar o descobrimento e o processamento dos fatos configuradores dos delitos antecedentes e da própria lavagem. Nesse viés, o crime protegeria o legítimo interesse do Estado em confiscar as vantagens propiciadas pelos tipos precedentes da lavagem [21].
Outra hipótese levantada é a da conservação da ordem legal da economia ou o sistema econômico, tanto em seu conjunto, como em suas ordenações parciais e no interesse do indivíduo, comprometendo a credibilidade e confiança nas instituições financeiras [22].
Buscar-se-ia também a proteção contra atividades que acarretam o ingresso de bens de procedência criminosa no mercado.
Por fim, indica-se a tutela da ordem Socioeconômico-financeira, diretamente, e Administração da Justiça, indiretamente.
No entanto, quando se trata de bem jurídico coletivo, institucional ou supra individual, há problemas para determinar o tipo penal, não se podendo especificar o desvalor do resultado e identificar o objeto de proteção. Nesses casos, a afetação do bem jurídico não é uma consequência de um único comportamento individual, senão de uma pluralidade, que somente em conjunto põe em risco ou lesa o interesse supra individual [23].
No posicionamento capitaneado por RAÚL CERVINI, LUIZ FLÁVIO GOMES, WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, ANTONIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO, JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO, JOSÉ FRANCISCO DE FARIA COSTA e GAETANO PECORELLA, lavagem de dinheiro atenta contra a segurança da ordem econômico-financeira. Assim, com a criação de tipos penais especiais direcionados a combater os procedimentos de lavagem de capitais, busca-se fundamentalmente proteger a normalidade do tráfego jurídico na economia. O bem jurídico tutelado seria, em resumo, a normalidade do sistema econômico-financeiro de um país [24].
Muito mais além de afetar as relações interpessoais e o patrimônio individual, a delinqüência organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distanciados da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com espírito empresarial uma série de macroatuações, algumas de caráter supranacional, que acabam por influir de maneira importante no próprio sistema econômico [25].
A conduta de lavagem de dinheiro atinge interesses metapessoais ou transindividuais, e por esse motivo, afirma WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, o bem juridicamente protegido não poderia ser outro, senão a própria ordem socioeconômica. Em realidade, determinada conduta, em razão de sua escassa lesividade ao sistema econômico-financeiro, poderá afetar apenas órbitas individuais e menos genéricas, requerendo um objeto de proteção de menor espectro [26]. Conforme CESAR ANTONIO DA SILVA,
A "lavagem de dinheiro" é uma espécie delitiva que acarreta graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a livre a concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da Administração Pública; ou facilitando a formação de cartéis, possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do país, embora não se deva desconhecer que a "lavagem de dinheiro" afeta também múltiplos interesses individuais, simultaneamente [27].
ANDRÉ LUÍS CALLEGARI partilha desse pensamento, ao sustentar que, no Brasil, o bem jurídico tutelado pela Lei de Lavagem de Dinheiro é a ordem socioeconômica. Alega que as modalidades de lavagem de dinheiro previstas na Lei nº 9.613/98 não tipificam condutas de favorecimento. A comissão de condutas típicas de lavagem não supõe o ataque ao bem jurídico "Administração da Justiça", senão à circulação ou tráfico de bens no mercado econômico e financeiro do país, o que significa que as condutas de lavagem possuem uma tipificação autônoma [28].
Do mesmo modo, MARCO ANTONIO DE BARROS opina no sentido de que os bens jurídicos tutelados pela Lei de Lavagem de Capitais são o sistema financeiro e econômico do País, pois busca-se garantir a mínima segurança das operações e transações de ordem econômica [29].
Em sentido contrário, RODOLFO TIGRE MAIA, para quem o bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça como instituição e como função [30].
ROBERTO DELMANTO filia-se a essa segunda linha, assegurando que a proteção contra a concorrência desleal, os monopólios, o abuso do poder econômico e o comprometimento do fluxo de capitais de um país só encontrariam respaldo, se todos os crimes antecedentes à lavagem de dinheiro tivessem, necessariamente, grande retorno econômico, sendo praticados continuamente, por sólidas e estáveis organizações criminosas, dotadas de práticas operacionais planejadas metódica e sistematicamente, com escopo político e econômico [31].
Na lavagem de dinheiro, por exemplo, de um delito isolado de extorsão mediante sequestro, não haverá, evidentemente, lesão à ordem socioeconômica. Ademais, a concepção do que seja ordem econômica ou socioeconômica é demasiadamente ampla, o que se afigura incompatível com a segurança jurídica que o ordenamento legal deve propiciar, sobretudo em matéria criminal, posto que a definição do objeto jurídico tem implicações na determinação do alcance das figuras típicas, além de outras, como a fixação da competência para o seu julgamento. Deve o bem juridicamente tutelado pela lei penal, assim, ser delimitado, o que não se sucede com o conceito de ordem econômica, econômico-financeira ou socioeconômica [32].
Nesse escopo, a lavagem de dinheiro tutelaria a Administração da Justiça, da ordem econômica e dos bens juridicamente tutelados pelos tipos penais antecedentes [33], até porque ao tipificar esse crime, o legislador estaria tentando evitar todos os crimes antecedentes, como forma de dificultar sua proliferação.
A conduta do agente que dá aparência de lícito a produto ilícito tem como resultado principal a impossibilidade de a Justiça punir o autor do crime antecedente, que se vê protegido pela lavagem. Com a referida conduta, tanto o prestígio como a eficácia da Justiça encontra-se em cheque, sendo, seu bem jurídico – administração da Justiça – violado.
Assim, a lavagem de capitais seria uma espécie de favorecimento real (art. 349 do CP) com dolo genérico, criado para proteger a Administração da Justiça, que se encontra incapaz de punir os responsáveis pelos crimes antecedentes, em razão do auxílio prestado aos criminosos.
Procedendo dessa forma, a lei nº 9.613/98 objetivaria também o desbaratamento de estruturas criminosas formadas justamente para esconder o produto de determinados crimes, cometidos no País ou no exterior, sempre com o desígnio de impedir ou dificultar que riquezas de origem espúria sejam confiscadas e, assim, que os criminosos delas façam proveito [34].
Regressando a FAUSTO DE SANCTIS, observamos que o autor congrega os dois entendimentos, ao dividir o bem jurídico em imediato ou direto (constituído pelo objeto com função representativa) e mediato, contextual ou abstrato (constituído pelo bem representado). Na lavagem, o entende que o bem jurídico imediato é a ordem econômico-financeira, e a Administração da Justiça é o bem jurídico mediato. A proteção visaria a tutelar a circulação de valores com o regular funcionamento do mercado e a higidez das instituições financeiras que, via de regra, de alguma forma, acabam por ser contaminadas com a prática delituosa [35].
III – As fases da lavagem de dinheiro
O iter criminis da conduta de lavagem de dinheiro é composto por um complexo de atos, uma pluralidade de comportamentos geralmente intrincados e fracionados, direcionadas à conversão de valores e bens ilícitos em capitais lícitos e plenamente disponíveis por seus titulares. Na lição de WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, existem pelo menos três grandes fases na conduta de lavagem de dinheiro.
Primeiramente, o dinheiro obtido com a atividade criminosa passa por sua transformação inicial, visando conseguir uma menor visibilidade; com a posse do dinheiro já manipulado, tem início uma segunda fase, de cobertura ou controle, na qual o objetivo principal do agente é distanciar ao máximo o dinheiro de sua origem, apagando os vestígios de sua obtenção; finalmente, o dinheiro deve retornar ao normal circuito econômico. Complementado o ciclo, o agente converte o dinheiro "sujo" em capital lícito [36].
Na 1ª fase, denominada fase de ocultação ou colocação (placement stage), os criminosos procuram livrar-se materialmente das somas de dinheiro que geraram suas atividades ilícitas. O efetivo arrecadado é normalmente transferido a uma zona ou localidade distinta daquela de onde se originou, colocando-se, em seguida, em estabelecimentos financeiros tradicionais ou não tradicionais, ou ainda em outros tipos de negócios de variadas condições [37]. A característica principal dessa fase é a intenção de desfazimento material das somas arrecadadas, sem ocultar a identidade dos titulares. Como não é fácil colocar grandes quantidades de dinheiro em papel moeda sem levantar suspeitas, nem provocar investigações oficiais sobre a sua origem, os delinquentes utilizam diversos procedimentos, dentre eles o fracionamento [38], o emprego abusivo das exceções da obrigação de identificar ou de comunicar [39], a colocação mediante instituições financeiras não tradicionais [40], a mistura de fundos lícitos e ilícitos [41], o contrabando de dinheiro [42], a aquisição de bens com dinheiro [43], o câmbio de moeda através dos departamentos de transações de dinheiro dos maiores bancos [44], a colocação por intermédio de agentes de seguros e agentes da bolsa, etc [45].
Numa 2ª etapa, conhecida como fase de escurecimento [46], controle ou dissimulação (layering stage), oculta-se a origem dos produtos ilícitos, mediante a realização de numerosas e complexas transações financeiras [47]. Busca-se fazer desaparecer o vínculo existente entre o delinquente e o bem procedente de sua atuação. Essa fase visa a desligar os fundos de sua origem, gerando um complexo sistema de amontoamento de transações financeiras, no intuito de dificultar sua descoberta pelas autoridades [48].
Na 3ª fase, Fase de Integração ou Reinversão (integration stage) [49], o capital ilicitamente obtido já conta com aparência de legalidade; logo, pode ser utilizado no sistema econômico e financeiro como se se tratasse de dinheiro licitamente obtido. Os sistemas de integração introduzem os produtos lavados na economia de maneira que pareçam investimentos normais, créditos ou investimentos de poupança. Os procedimentos de integração situam os fundos obtidos com a lavagem na economia [50].
FAUSTO DE SANCTIS identifica, ainda, uma 4ª fase, chamada fase de reciclagem (recycling stage), que consiste na ação de limpar os rastros, encerrando contras bancárias, sacando valores, simulando venda de bens, etc [51], com o objetivo de dificultar ainda mais a descoberta de toda operação ilícita.
