RESUMO: O texto aborda a relevante e atual debate internacional em torno de aspectos ideológicos do processo civil, o chamado ativismo judicial e o garantismo processual, tema pouco versado pela doutrina brasileira. Após descrever a cadeia histórica do debate, o texto procura trazer alguns elementos dessa polêmica e algumas repercussões possível no universo do processo civil brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Processo civil – ideologia – papel do processo e do juiz no sistema processual.
RESUMEN: El artículo describe importante y actual debate internacional sobre rasgos ideologicos del proceso civil, el llamado ativismo judicial y el garantismo procesal, tema poco versado por la doctrina brasileña. Tras el desarollo de la cadena historica del debate, el texto aporta algunos elementos de esa polémica y algunas repercusiones posible en el universo del proceso civil brasileño.
PALABRAS CLAVE: Proceso civil – ideología – rol del proceso y del juez en el sistema procesal.
"Aggiungo queste poche parole solo per sottolineare uno degli spunti di reflessione, che il Tuo importante saggio ha ridestato in me." (GIUSEPPE TARZIA – trecho final de carta enviada a Juan Montero Aroca, o principal porta-voz europeu da atual mirada que se pode dar ao processo civil da atualidade. E porque refletir é preciso!) [01]
SUMÁRIO: 1. Colocação do problema e advertência; 2. Antecedentes históricos do debate; 2.1 1995: O artigo de FRANCO CIPRIANI; 2.2 2000/2001: A conferência de MONTERO AROCA nas XVII Jornadas do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP) e seu posterior livro "Princípios políticos da nova LEC espanhola"; 2.3 Ainda em 2000: é realizado o "II Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista" na cidade de Azul, Província de Buenos Aires; 2.4 2002: A tradução de FRANCO CIPRIANI – "I principi politici del nuovo processo civile spagnolo" – do livro de MONTERO AROCA, o primeiro de um processualista espanhol traduzido ao italiano; 2.5 2006: A coletânea organizada por MOTERO AROCA, Proceso e ideologia – Un prefacio, uma sentencia, dos cartas y quince ensayos; 3. Jurisdição e processo (=devido processo legal) na perspectiva ativista e garantista; 4. Fechamento.
1. Colocação do problema e advertência
Pouco – ou quase nada [02] – versado pela doutrina do processo civil brasileiro, o debate ativismo judicial versus garantismo processual é bastante intenso e conhecido por toda América espanhola, inclusive com relevante repercussão na Europa (Espanha, Itália e Portugal). [03]- [04]
Em linhas gerais é um debate em torno: i) dos aspectos ideológicos do processo
civil, ii) dos seus sistemas de enjuizamento [05] – inquisitivo ou dispositivo [06] (inquisitorial system e adversarial system) [07] –, iii) do papel do juiz e da atitude das partes na relação processual, iv) da dimensão constitucional da jurisdição, v) do conteúdo e do significado do devido processo legal, vi) da garantia constitucional da ampla defesa e contraditório, dentre outros.
Na atualidade, o debate ativismo versus garantismo divide a doutrina do processo civil da América hispano-parlante e gera disputas e/ou polêmicas doutrinárias – às vezes até com "chumbo trocado" – que acaba por apartar os processualistas em verdadeiras "trincheiras ideológicas".
Aqueles que com certa regularidade freqüentam Congressos internacionais de direito processual nos países que nos são vizinhos na Latinoamérica podem certificar in loco a intensidade do debate que, repito, não é tratado com o mesmo vigor – a mim me parece que tampouco é tratado – no universo do processo civil brasileiro. Não sei se apenas pelas naturais razões idiomáticas que separam os hispano-parlante de nós, os luso-parlantes, ou mesmo se por alguma razão político-científico-processual [08], ou, ainda, se pelo fato de que as posturas sustentadas e defendidas pelos chamados garantistas, efetivamente, não encontram eco na doutrina interna do processo civil. Quanto a este último aspecto – ausência de eco das posturas garantistas – afirmo, sem medo de errar, que a grande maioria dos processualistas do nosso país está filiada ao que se apregoa pela voz dos chamados ativistas, conforme tentarei demonstrar no decorrer do texto. Nós no Brasil – e obviamente aqui eu me incluo – fomos forjados a pensar e a refletir o processo civil na perspectiva da Escola processual de São Paulo [09], que muitas e boas contribuições nos legou, mas cujos fundamentos, até por força da Reforma do CPC e dos notáveis avanços doutrinários do processo civil brasileiro, atualmente vêm sendo revistos e, muitos deles, até mesmo postos em xeque. [10]
Essas "trincheiras ideológicas" a que me referi acima podem ser observadas quando se analisa, num ambiente macroscópico, aquilo que é postulado pelos dois principais Institutos de direito processual da Iberoamérica, o Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP,
www.iidp.org) e o Instituto Panamericano de Derecho Procesal (IPDP, www.institutoderechoprocesal.org). O primeiro, de maior impacto no plano nacional, atualmente é presidido pelo processualista chileno e professor da Universidad de Chile, Raúl Tavolari Oliveiros, conhecido defensor das posturas ativistas, cujo nome está ligado à reforma do processo penal em vários países da América Latina. O segundo, de menor impacto no Brasil, até porque são menos os brasileiros que o integram [11], é presidido pelo professor da Universidad Nacional de Rosario (UNR) [12], e um dos principais processualistas da Argentina – e por isso mesmo também da América espanhola –, ADOLFO ALVARADO VELLOSO. [13]Para uma primeira – e genérica – compreensão do que é defendido por ambas as correntes, é possível adiantar que o ativismo judicial defende uma postura mais contundente da atividade judicial para resolver problemas que às vezes não contam com adequada solução legislativa. É dizer: outorga-se ao juiz um poder criativo que em última análise valoriza o compromisso constitucional da jurisdição, e isso ainda que não haja previsão legal que o autorize na respectiva atuação. Já o garantismo processual defende uma maior valorização da categoria fundamental processo, e conseqüentemente da cláusula constitucional do due process, de modo a valorizar a ampla defesa, o contraditório e a imparcialidade do juiz, como os pilares de legitimação da decisão jurisdicional a ser decretada. Para o ativismo, o juiz deve atuar de maneira a resolver problemas no curso do processo, e isso independente da diligência da parte em postular pelas respectivas soluções, haja ou não autorização legislativa para a atuação do juiz. Para o garantismo, o processo é um método no qual o resultado dependerá do efetivo debate entre as partes e de sua diligência em melhor manejar a respectiva atividade. Os garantistas buscam aplicar as bases dogmáticas do garantismo de Luigi Ferraijoli – originariamente voltado às ciências penais (direito material e processo) – ao direito processual civil. [14]- [15]
Mas, como dito logo no subtítulo, aqui também cabe uma advertência, e de cunho pessoal.
Deixo claro que sou produto da – assim a chamemos – Escola brasileira de direito processual e por isso não empresto adesão a todos os postulados que eventualmente são professados pelo garantismo. Porém, após algum tempo lendo e ouvindo seus defensores, confesso que alguns aspectos do que propugnam merecem uma reflexão na perspectiva daquilo que os processualistas brasileiros pensam e concretizam no plano doutrinário. O presente texto não é um panegírico quer do ativismo judicial, quer do garantismo processual, até porque ambas as posturas não são infensas às influências recíprocas. Não há um purismo dogmático a legitimar orientações maniqueístas neste tema. Penso que as reflexões em torno do direito processual civil, desde que circunscritas aos confins das diretrizes constitucionais, devem ser receptivas e potencializar ao máximo novas posturas propositivas para a melhora da nossa ciência.
Nesse panorama não me parece proveitoso que as posturas garantistas voltadas ao processo civil não sejam conhecidas, tratadas e trabalhadas – naquilo que convier – pela competentíssima doutrina do direito processual civil brasileiro. Até porque a ciência também evolui com o auxílio da dialética fomentada por idéias antagônicas. Do debate, portanto.
E a minha intenção com este escrito é dar maior visibilidade a este debate.
2. Antecedentes históricos do debate
Ao que tudo indica a queda da Bastilha a representar o debate internacional aqui tratado foi a coletânea na qual JUAN MOTERO AROCA reuniu vários textos sobre o tema, escritos por processualistas de vários países da Iberoamérica e também da Itália: Proceso civil e ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia:Tirant Lo Blanch, 2006. E por este momento ter sido a queda da Bastilha é evidente que, antes disso, alguns outros antecedentes importantes podem ser aqui elencados.
2.1 1995: O artigo de FRANCO CIPRIANI [16]
Um provável marco a inspirar o debate ativismo versus garantismo no processo civil foi o – hoje clássico – texto de FRANCO CIPRIANI [17] intitulado Nel centeario del Regolamento di Klein (Il processo civile tra libertà e autorità) [18]. Neste estudo o professor ordinário de direito processual civil da Universidade de Bari (Itália) fez um profundo levantamento histórico dos aspectos ideológicos em que se radicou o CPC austríaco projetado por FRANZ KLEIN.
Apoiado em escritos de MENESTRINA (Francesco Klein, 1926, I, p. 270) e CHIOVENDA ("L´oralitá e La prova", 1924, em Saggi di diritto processuale civile – 1894-1937 –, organizado por PROTO PISANI, II, Milão, 1993, p. 205), CIPRIANI afirma que o Regulamento de Klein teve um longo período de vacatio legis para bem preparar os juízes com "mão dura", ao mesmo tempo que pretendeu "amansar" os advogados que, na Viena de 1897, pretendiam se rebelar contra a entrada em vigor do novo regulamento [19]. No desenvolvimento deste importante texto sobre a história do processo civil europeu, FRANCO CIPRIANI adverte sobre a influência do Regulamento de Klein na formação ideológico-política do CPC da Itália de 1940, surgido no auge do nazi-fascismo naquele país, bem como da influência deste CPC austríaco em outros diplomas processuais que se lhe seguiram. [20]
Em síntese, CIPRIANI demonstra que o Regulamento Klein: i) encara o processo civil como um "mal social" a gerar influência na economia nacional; ii) tratou o processo como objeto social; iii) conferiu viés publicista ao processo civil, com "negação" às partes; iv) reforçou os poderes do juiz no processo. É dizer: "um processo construído com menoscabo das partes" [21], cujo respectivo Regulamento foi tachado por parcela expressiva e respeitável da doutrina de, no mínimo, inconstitucional. [22]
Em seu texto histórico,FRANCO CIPRIANI ressalta que o CPC austríaco de Klein ultradimensionou o caráter publicista do processo civil, onde os juízes tiveram seus poderes "substancialmente aumentados e com a obrigação de ser (também) capitães em todas as causas" [23]. Ou seja, criou-se um juiz com grandes poderes de direção no processo.
2.2 2000/2001: A conferência de MONTERO AROCA nas XVII Jornadas do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP) e seu posterior livro "Princípios políticos do novo processo civil espanhol"
Ex-aluno de SALVATORE SATTA na especialização da Universidade de Roma, JUAN MOTERO AROCA escreveu Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamento Civil – Los poderes del juez y la oralidad [24]. Este livro representa uma versão revista e ampliada em "quinze mil palavras" [25] da – polêmica – conferência de encerramento que o processualista espanhol proferiu nas XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, organizada pelo IIDP e pela Corte Suprema da Costa Rica, em 20 de outubro de 2000 na cidade de San José.
Os dirigentes do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal encarregaram MONTERO AROCA de ditar uma conferência sob o título "La nueva Ley de Enjuciamento Civil española, el Código Modelo (para Iberoamérica) y la oralidad", já que naquele mesmo ano de 2000 tinha sido publicada a Ley 1/2000, em 7 de janeiro, que reformulou o processo civil espanhol. Na dita conferência, em suma, AROCA consignou sua constatação de que a nova LEC espanhola NÃO assumia a idéia da publicização do processo civil, concepção tão em voga na doutrina do século XX, além do que – para o autor – a recém legislação processual de seu país NÃO guardava qualquer relação com as diretrizes que orientaram o Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cujo projeto foi apresentando pelo IIDP em 1988, em Montevidéu.
Essa conferência de encerramento teria sido o despertar de um novo enfoque ao direito processual civil, na qual foi proposto, a partir das diretrizes políticas que segundo MONTERO AROCA orientaram a nova LEC espanhola, que o processo civil estava passando por um momento de mudança de paradigma, com a observação do esvaziamento de seu conteúdo publicístico. O processualista espanhol chegou mesmo a afirmar que a ele foi imputado o fato de "dividir a comunidade de estudiosos e políticos do processo". [26]
2.3 Ainda em 2000: é realizado o "II Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista" na cidade de Azul, Província de Buenos Aires
Organizado em conjunto pela Universidad Nacional de Rosario (UNR) e pela Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, o "Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantista" é um importante evento no calendário científico do direito processual argentino. Realizado desde de sua primeira edição na cervantina cidade de Azul [27], a 300 Km da capital Buenos Aires, este Congresso realizou sua 10ª edição no ano de 2008 [28], onde se deliberou que os encontros não mais serão anuais, mas sim bienais.
Em novembro de 2000, portanto alguns dias após a conferência de MONTERO AROCA ditada no Congresso do IIDP na Costa Rica, foi realizada a 2ª edição do Congresso de Direito Garantista de Azul. Nessa ocasião, devido à repercussão do que dissera AROCA no congresso da Costa Rica, o texto base daquela conferência foi copiada e distribuída a todos os então congressistas.
Além da presença de JUAN MOTERO AROCA como conferencista no evento, essa 2ª edição também contou com a participação e conferência de FRANCO CIPRIANI. Devido ao eco de suas idéias a favor do garantismo no processo civil italiano, foi aquele seu texto sobre o centenário do Regulamento de Klein traduzido ao espanhol por ADOLFO ALVARADO VELLOSO [29] e, no congresso, distribuído a todos os presentes.
E foi nessa ocasião que CIPRIANI, após tomar conhecimento da conferência de MONTERO AROCA, viu que suas idéias libertárias e garantistas em torno do processo civil coincidiam com aquilo que o processualista espanhol havia falado alguns dias atrás nas XVII Jornadas do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Alguns meses depois, já em 2001, foi publicado na Espanha o livro Los principios políticos. FRANCO CIPRIANI toma conhecimento da obra e se encarrega de traduzi-la ao italiano.
2.4 2002: A tradução de FRANCO CIPRIANI – "I principi politici del nuovo processo civile spagnolo" – do livro de MONTERO AROCA, o primeiro de um processualista espanhol traduzido ao italiano [30]
O mesmo CIPRIANI que escreveu sobre as diretrizes autoritárias e publicistas do Regulamento de Klein, após tomar conhecimento do texto base da conferência de MONTERO AROCA em São José da Costa Rica, e de seu então recém lançado livro Los princípios políticos... (2001), encarregou-se de traduzi-lo – não pessoalmente – ao espanhol. [31]
A este livro FRANCO CIPRINI fez agregar um prefácio [32] – um tanto quanto ácido, diga-se de passagem – no qual lembra que vem sendo tachado na doutrina do processo civil de seu país, ao lado, dentre outros, de GIROLAMO MONTELEONE, de revisionista [33], devido à sua defesa em prol de um novo processo civil italiano adequado à Constituição em vigor desde 1948, já que o CPC de 1940, influenciado pelo Regulamento de Klein, além de produto da era fascista de Mussolini, teria um viés antiliberal e autoritário. [34]
CIPRIANI chama a atenção que na Itália, em contraposição aos revisionistas estão os negacionistas, como PROTO PISANI, para quem o CPC de 1940 "se excedeu um pouco ao reforçar os poderes do juiz a despeito das garantias das partes", e SERGIO CHIARLONI. Negam estes, segundo FRANCO CIPRIANI, que o CPC italiano de 1940 seja autoritário e que precise ser adequado à Constituição de 1948.
No prefácio à tradução italiana no livro de MONTERO AROCA, o professor da Universidade de Bari afirma que a substancial identidade entre o autoritarismo fascista e comunista explica o porquê de estudiosos notoriamente de esquerda, como PROTO PISANI e CHIARLONI, procuram legitimar o CPC italiano de 1940. [35]
A apresentação da tradução italiana do livro ocorreu no ensejo de um Seminário Internacional celebrado entre os dias 16-18 de maio de 2002, em Roma, onde, dentre outros, esteve presente GIOVANNI VERDE, à época Vicepresidente do Consiglio Superiore della Magistratura. Poucos meses após este conclave, VERDE faz publicar um artigo na Revista di Diritto Processuale [36] integralmente dedicado – embora assumidamente não emparelhado – ao livro de MONTERO AROCA e ao – nas palavras do próprio VERDE – "polêmico" prefácio de CIPRIANI.
2.5 2006: A coletânea organizada por MOTERO AROCA, "Proceso e ideologia – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos"
Após a publicação do artigo de VERDE na Itália e sua tradução ao espanhol pelo então Presidente do IIDP, ROBERTO BERIZONCE, e respectiva publicação na Revista Iberoamericana de Derecho Procesal (vide nota 33), uma série de textos versando sobre essa temática ideológica do processo civil se seguiu na América Latina e na Europa.
Assim é possível arrolar os autores, os títulos, a nacionalidade e as respectivas épocas de publicação desses textos [37], e todos na seqüência do já mencionado artigo de GIOVANNI VERDE: FRANCO CIPRIANI, Il processo civile tra vechie ideologie e nuovi slogan, 2003, Itália; GIROLAMO MONTELEONE, Principi e ideologie del processo civile: impressioni de um "revisionista", 2003, Itália; JOAN PICÓ Y JUNOY, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, 2003, Espanha; JUAN MOTERO AROCA, El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia" autoritaria, 2004, Espanha; GIOVANNI VERDE, Postilla, 2004, Itália; GIROLAMO MONTELEONE, El actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del proceso civil (traduzido ao espanhol por José Luis Gabriel Rivera), 2005, Itália; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O neoprivatismo no processo civil, 2005, Brasil [38]; ADOLFO ALVARADO VELLOSO, La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento, 2005, Argentina; LUÍS CORREIA DE MENDONÇA, 80 anos de autoritarismo: uma leitura política do processo civil português, 2006, Portugal. [39]
No interregno desta cadeia houve um incidente ocorrido na jurisprudência argentina, especificamente quanto a um acórdão proferido pela Suprema Corte da Província de Buenos Aires, datado em 29/out/2003.
Nesse acórdão discutiu-se sobre a possibilidade de ser "relativizada a coisa julgada", já que um aspecto da sentença de primeiro grau não foi objeto de recurso, no caso específico a utilização de um determinado índice de correção. Quando da execução do julgado, o devedor alegou que o índice que prevaleceu na sentença era o errado e que isso traria uma grande "injustiça" na situação concreta. Houve recurso, provido em segundo grau. Em sede de recurso extraordinário foi pedido que fosse mantida a decisão de primeiro grau e que o tribunal, como não houve recurso específico no momento oportuno, não poderia alterar o que estava definido pela coisa julgada. Na instância extraordinária – Suprema Corte da Província – os respectivos Ministros dividiram-se quanto à solução do caso. Metade dos 8 (oito) magistrados rejeitou o recurso extraordinário por entender que o tribunal a quo teria a possibilidade de "relativizar a coisa julgada"; a outra metade entendeu por acolher o recurso para que fosse mantida a decisão de primeiro grau, não impugnada à época quanto ao capítulo que tratava do índice de correção. Para dirimir a controvérsia, e dentro das respectivas regras de Organização Judiciária, foi necessário o voto do Presidente do Tribunal de Casación Penal, FEDERICO DOMÍNGUEZ.
Em seu voto de minerva – de cunho inegavelmente garantista, na ótica do debate ideológico neste texto tratado –, FEDERICO DOMÍNGUEZ deu provimento ao recurso extraordinário por entender que a "relativização da coisa julgada" era uma gravíssima afronta ao devido processo legal previsto na Constituição, e que ao juiz é vedado "revisar uma questão fenecida pela inatividade, em tempo oportuno, de uma das partes", e segue afirmando que "Ao mudar, o órgão jurisdicional, as regras do jogo, necessariamente rompe com a igualdade que deve existir entre as partes." [40]
Após a publicação deste acórdão – lembre-se, datado em 29/out/2003 – foi publicada uma nota comentando-o, no periódico LexisNexis – Juriprudencia Argentina, de 18/fev/2004. Esse comentário foi assinado por AUGUSTO MARIO MORELLO, falecido em abril deste ano de 2009 [41], e sem dúvida alguma um dos principais processualistas da história da Argentina. Representante da chamada Escola processual de La Plata, AUGUSTO MORELLO também foi um dos principais defensores do ativismo judicial em seu país e no plano internacional. Em seu comentário [42], MORELLO teceu severas críticas ao posicionamento externado naquele voto dirimente por FEDERICO DOMÍNGUEZ e aos fundamentos que alicerçaram a respectiva solução, baseada, inclusive, em citações e referências expressas à obra e ao pensamento de JUAN MONTERO AROCA.
Em 05/mai/2004, na mesma LexisNexis – Jurisprudencia Argentina, MONTERO AROCA "pede a palavra" [43] e publica uma espécie de prédica em favor da postura jurisprudencial adotada por DOMÍNGUEZ em seu voto de desempate, ao mesmo tempo em que chama a atenção para fato de que o comentário de MORELLO ao acórdão exteriorizava a imposição de um único modo de pensar. [44]
Após este texto de MONTERO AROCA "pedindo a palavra", AUGUSTO MARIO MORELLO dirige uma carta ao professor valenciano, datada em 04/jun/2004, com nítido propósito de – ao menos assim me pareceu de sua leitura – rumar o "barco do debate" para águas calmas, iniciando sua breve missiva esclarecendo os motivos que o levaram a lançar a nota ao julgamento da Suprema Corte da Província de Buenos Aires:
"Prezado Montero Aroca: Minha nota ao acórdão da SCPBA teve um claro e único propósito: tentar que não se instale entre nós um método e estilo de exposição crítica excessivamente ideológica e carregado de adjetivações desqualificatórias em relação aqueles que pensam diferente." [45]
Dias após, em 23/jun/2004, MONTERO AROCA responde a MORELLO no mesmo tom conciliatório, mas com tomada de posição – ao menos assim também me pareceu da leitura da respectiva carta –, e aproveita para fazer um apelo ao professor argentino para que o debate autoridade/liberdade no processo (= ativismo X garantismo) fosse sugerido por ambos, ao Presidente do IIDP, como tema central das Jornadas Iberoamericanas que se realizariam em 2006.
"Por isso me atrevo a fazer uma proposta. Organizar um debate público nas próximas Jornadas Iberoamericanas, as de 2006, sobre ´Autoridade e liberdade no processo (civil e penal)´, onde teríamos 4 conferencistas: dois (um civil e outro penal) por cada uma das posições. Se te parece bom, poderíamos tentar convencer ao Presidente do Instituto, e que assim fique combinado nas Jornadas de Caracas, em outubro próximo, depois nós finalizaríamos os detalhes. Poderíamos ir adiantando ao assunto em minha próxima vista a Argentina, no mês de setembro. Com a amizade de sempre." [46]
A partir do acórdão, da nota de MORELLO em LexisNexis – Jurisprudencia Argentina, da prédica de MONTERO AROCA no mesmo periódico, e das cartas trocadas entre ambos, o processualista espanhol teve a iniciativa de compilar os principais textos até então publicados na América Latina e Europa sobre a temática ativismo/garantismo, autoridade/liberdade no processo civil. Enfim, sob um novo e possível enfoque que pode ser dado a nossa ciência, sempre na perspectiva de sua melhora.
Temos aqui a evolução histórica do debate.