Direito Penal do risco e conceito material de crime

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Notas

1. Cf. BECK, Ulrick, Risk Society – towads a new modernity, London/ Thousand Oaks/ New Delhi: Sage Publications: 1992, p. 9
2. Cf. BECK. Ulrick, Maquiavelismo ecológico, p.181 in:La democracia y sus enemigos - textos escogidos, Barcelona/Buenos Aires/México, Paidós: 1995.
3. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Jorge, O O direito penal entre a "sociedade industrial" e a "sociedade do risco" in Estudosem Homenagem ao Doutor Rogério Soares (a publicar). p. 7.
4. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria, Expanción del Derecho Penal. Madrid, Civitas: 1999, p. 22. Dentre estas consequencias, ressalta o Autor o aparecimento do "risco de procedência humana como fenômeno social estrutural. Em outras palavras, o fato de que boa parte das ameaças de que os cidadãos estamos expostos provenham precisamente de decisões que outros concidadãos adotam no manejo dos avanços técnicos: riscos para o meio ambiente ou para os consumidores ou usuários que derivam das aplicações técnicas dos desenvolvimentos na biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, nas comunicações, etc." (idem, ididem).
5. Cf. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 7.
6. Sobre o que se afirmou, veja-se SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 31 e ss.
7. Idem, p. 24.
8. Idem, p. 28.
9. Daí o apelo de Beck para que a questão ecológica se amplifique a uma constelação questões menores, tais como: "formas tecnológicas e produtivas, política de produção, alimentação, estilos de vida, diagnóstico e tratamento médicos, normas jurídicas (grifo nosso), reforma organizativa e da administração, política exterior, política de desenvolvimento" (cf. BECK, Ulrick, Maquiavelismo ecológico, p. 184).
10. Sobre o que se comentou: FIGUEIREDO, Guilherme Gouvêa de, CRIMES AMBIENTAIS À LUZ DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL (dês)criminalização, redação típica e (in)ofensividade, IBCCRIM, 2008, p. 60 e ss.
11. Cf. SOUZA MENDES, Paulo, Vale a pena o direito penal do ambiente, AAFDL, Lisboa: 2000. p. 84.
12. Cf. FIGUEIREDO DIAS, O direito penal entre a "sociedade industrial"e a "sociedade do risco", p. 6.
13. Assim, por todos, ROXIN, Claus, Derecho Penal, p. 58 e ss.
14. Para uma maior aproximação às categorias da dignidade penal e carência de tutela penal veja-se COSTA ANDRADE, Manuel, A ‘dignidade penal" e a "carência de tutela penal" como referências a uma doutrina teleológico-racional do crime, RPCC, 1992, passim
15. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Questões Fundamentais, p. 62. "Logo por aqui se deve concluir que um bem jurídico político-criminalmente vinculante existe alí – e só ali – onde se encontre refletido num valor jurídico-constitucionalmente reconhecido (idem, p. 58 e ss.). Também Roxin, Claus, op. cit., p. 55 e ss. Sobre a questão da tensão entre o conceito de bem jurídico e a Constituição, ver Figueiredo, Guilherme Gouvêa de, Crimes Ambientais, p. 71 e ss.
16. Cf. COSTA ANDRADE, Manuel, op. cit. , p. 178.
17. Cf. BARGA DE QUIROGA, Jacobo Lopes, Derecho penal para una sociedad de riesgos, Revista del Poder Judicial, n. 49, p. 292.
18. Cf. MORALES PRATS, Fermín, Técnas de tutela penal de los interesses difusos, CDJ, Madrid, 1994, p.76.
19. FIGUEIREDO DIAS, O direito penal entre a "sociedade industrial"e a "sociedade do risco", p. 9.
20. Nesse sentido, insistindo na incapacidade crítica da teoria do bem jurídico para, eficazmente, servir de critério para a legitimação da intervenção penal nestas áreas, por todos, JAKOBS, Günther, Sociedad, norma, persona en una teoria de un derecho penal funcional, Madrid, 1996.
21. Na lição de SILVA SÁNCHEZ, op. cit. , p. 107.
22. Nesse sentido, entre tantos, SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 188 e ss.; ROXIN, La evolución de la política criminal, p. 89 e ss.
23. Cf., por todos, HASSEMER, Derecho penal simbólico, passim. Para o meio ambiente, veja-se MÜLLER-TUCKFELD, Abolición del derecho penal del medio ambiente, passim.
24. Nesse sentido, refere, por exemplo, Fiandaca que bens coletivos como a saúde e a incolumidade pública não são tutelados autonomamente, sendo antes uma "tutela antecipada da vida e da integridade do singular"(Cf. FIANDACA, Il bene giuridico, p. 72).
25. Como descreve Norberto Bobbio, a evolução dos direitos humanos ao longo dos tempos pode ser dividida em três fases: "num primeiro momento afirmaram-se os direitos da liberdade, ou seja, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar ao indivíduo ou a grupos particulares uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento foram promulgados os direitos políticos, já que ao se conceber a liberdade não só negativamente como não impedimento, mas positivamente como autonomia, houve por conseqüência a participação cada vez mais ampla no poder político (…); e finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que se expressam o amadurecimento de novas exigências (bem-estar, igualdade real), que se poderiam chamar liberdade através ou por meio do Estado" (Cf. BOBBIO, Derechos Humanos, p. 16.)
26. Como é sabido, já com Eb. Schmidt, ocorre uma delimitação material entre crimes e contra-ordenações que não deixa de explicitar a idoneidade da intervenção penal no âmbito sócio-econômico. Com efeito, se com Goldschmidt dá-se uma viragem na história do Direito Penal Administrativo, traduzida na distinção entre este último e o direito penal, ainda não se deixava notar neste Autor uma compreensão que relevasse como tarefa legítima do direito penal (em sentido estrito, e portanto não eticamente neutro) a tutela de interesses sociais vinculados à intervenção do Estado na vida quotidiana. Isso porque, no dizer de Amelung, a doutrina de Goldschmidt mantinha-se atrelada à idéia "de que as infrações praticadas no seio de uma sociedade separada do Estado são inquestionavelmente mais graves que as que contrariam a intervenção do Estado na mesma sociedade" (cf. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, p. 290 apud COSTA ANDRADE, Contributo para o conceito de contra-ordenação, p. 89). . É, portanto, com Eb. Schmidt que aquela dimensão social do bem jurídico aflora, no âmbito econômico, como "espaço dos interesses vitais econômicos-materiais".Para Schmidt, crimes contra a economia são "as infrações que lesam o interesse estadual na existência e manutenção da ordenação econômica estabelecida pelo Estado, atingindo esta ordenação no seu conjunto ou nos seus ramos particulares, como pressuposto necessário da capacidade do Estado para realizar as suas superiores tarefas econômicas"(Apud COSTA ANDRADE, A nova lei dos crimes contra a economia, p. 400). Dá-se, assim, com a doutrina de Eb. Schmidt, a elevação de certos interesses coletivos à categoria de bens jurídicos, o que não deixa de ser conseqüência de uma nova mundividência consoante com as transformações políticas e ideológicas ocorridas no período que sucedeu os grandes conflitos mundiais. Ficava, pois, claramente evidenciado, no domínio jurídico-penal particularmente, o abandono do modelo liberal clássico de Estado com a elevação de determinados interesses supra-pessoais à categoria dos bens dignos de punição, mormente aqueles pertencentes ao "espaço dos interesses vitais econômicos-materiais". Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS: "passou o tempo em que a referência de uma norma a interesses (como se dizia) ‘salutistas’ do Estado podia reputar-se sinal bastante da neutralidade ética do respectivo substrato: as tarefas da Daseinsvorsorge não foram assumidas pelos Estados contemporâneos sem a correspondente ‘eticização’ de uma boa parte das providências destinadas a melhorar a condição social dos homens" (Direito penal secundário, p. 332).
27. Cf. TIEDEMANN, El concepto, p. 67 e ss.
28. O que se nota claramente em TIEDMANN quando afirma que ao direito penal econômico competem as "transgressões no campo dos chamados bens jurídicos coletivos ou supra-individuas da vida econômica, que por necessidade conceptual transcendem os interesses jurídicos individuais" (cf. TIEDEMANN, El concepto, p. 68).
29. Cf. HASSEMER/MUÑOS CONDE, Introducción, p. 189. Como aprecia Santana Vega, construções dualistas como a empreendida por Tiedmann "partem da existência de duas modalidades na titularidade dos bens jurídico-penais: a do Estado e a do indivíduo à maneira de ‘duas colunas’ paralelas sem critério comum superior que permita a preeminência de uma ou outra classe de bens" (cf. SANTANA VEGA, Bienes jurídicos colectivos, p. 84).
30. Também no entender de Mir Puig "não cabe discutir a importância desta classe de interesses" já que, no contexto de um Estado social, não se pode negar a legitimidade do direito penal para responder a certas demandas de criminalização para a salvaguarda de novos valores coletivos ou sociais(cf. MIR PUIG, Bien jurídico y bien jurídico-penal, p. 208). Todavia, acrescenta o mesmo Autor – e com toda razão - que o afirmado anteriormente "não basta para decidir o importante debate atual acerca dos critérios que hão de decidir que limites devem presidir à intervenção do direito penal neste âmbito" (Bien jurídico y bien jurídico-penal, p. 208).
31. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da política criminal, p 17.
32. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Questões Fundamentais, p. 69. Dessa relativa autonomia entre ser-individual e ser - social, Figueiredo Dias faz derivar outra, fundada na necessidade de modificar as exigências tradicionais do Estado de Direito formal em matéria de limitação do poder punitivo "quando em tela estiver a salvaguarda dos interesses que relevam da dimensão social do indivíduo" Desenvolvidamente, ver FIGUEIREDO DIAS, Direito penal secundário, p. 7 e ss.
33. Cf. SILVA SÁNCHEZ, em especial referência ao pensamento de M. Marx (Derecho penal contemporáneo, p. 271).
34. Cf. HASSEMER , Teoria personal del bien jurídico, p. 278.
35. Cf. KAUFMANN, Subsidiaritätsprinzip, pp. 95/6 apud SANTANA VEGA, Bienes jurídicos colectivos, p. 89.
36. Cf. SANTANA VEGA, Bienes jurídicos colectivos, p. 91.
37. No dizer de Hassemer, "um conceito pessoal de bem jurídico não rechaça a possibilidade de bens jurídicos gerais ou estatais, mas funcionaliza esses bens a partir da pessoa: somente se podem aceitar com a condição de que brindem a possibilidade de servir aos interesses do homem" (cf. HASSEMER , Teoria personal del bien jurídico, p. 282).
38. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Derecho penal contemporáneo, p. 271. Assim também, Santana Vega, quando afirma que "serão inadmissíveis no âmbito de proteção penal aqueles bens que resultem dificilmente conectáveis com o indivíduo" (Bienes jurídicos colectivos, p. 92).
39. Convém notar que essa concepção guarda estreita relação com o ideário político-filosófico que alimentou as teorizações próprias do iluminismo penal, nomeadamente com a idéia de que o Estado só deve intervir para salvaguardar a liberdade do cidadão e nunca para promover valores ou "funções" que lhe causem prejuízo. Tal como o pensamento penal iluminista, procura-se impor limites materiais ao direito penal, elegendo a proteção do indivíduo como fim único e legítimo. A função do Estado, compreendido nesses moldes, é de servir ao indivíduo e salvaguardar a sua esfera de liberdade; esfera essa que poderia ser ameaçada se o Estado interviesse em domínios cujo vínculo com o particular é pouco apreensível, de modo que o próprio Estado, assim, converter-se-ia num fim em si mesmo, desprendido dos referentes individuais. Com efeito, a manutenção de status negativo do cidadão frente ao Estado resulta benéfico na medida em que pressupõe a existência de âmbitos de liberdade assegurados juridicamente. Assim KINDHÄUSER, afirmando que uma "política criminal racional (…) deve orientar-se (…) à proteção das condições juridicamente garantidas da esfera de liberdade individual" (Delitos de peligro abstrato, p. 447).
40. Este é o modo de raciocinar próprio das teorias monistas coletivistas do bens jurídico, que defendem que todos os interesses protegidos pelo direito penal são interesses do direito e, portanto, sempre trans-individuais. Uma tal compreensão teve por primeiro representante Karl Binding, um dos pais do conceito, para quem o bem jurídico é "tudo aquilo que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida saudável dos cidadãos". Atualmente, orientam-se nesta linha os autores que sustentam um conceito material de crime com base na teoria dos sistemas sociais como Amelung ou Jakobs. Para uma abordagem mais desenvolvida, ver JAKOBS, Derecho Penal – PG, p. 43 e ss. Criticamente, por todos, ROXIN, La evolucion de la política criminal, p. 57 e ss.
41. Cf. HASSEMER, Teoria personal del bien jurídico, p. 281.
42. Ver, neste sentido, HERZOG, Derecho penal del riesgo, p. 55 e ss. Também, do mesmo HERZOG: Límites al control penal de los riesgos sociales, p. 321 e ss.
43. Cf. ROXIN, La evolución de la política criminal, pp. 27/8.
44. Cf. SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 189.
45. Distingue o funcionalismo em moderado e radical, POVEDA PERDOMO, Fundamentacion material del injusto, p. 407 e ss.
46. Cf. HASSEMER , Teoria personal del bien jurídico, p. 276. O que, no dizer de Hassemer, dá-se "sobre a base metodológica de uma aplicação do direito orientada para as conseqüências e de uma ponderação dos princípios segundo os interesses do caso concreto". Dessa forma, "flexibilizam-se as tradições normativas e se as subtrai o poder de oposição que necessitam" (Teoria personal del bien jurídico, p. 276).
47. Assim, no juízo de Baratta, todas estas transformações estão "conduzindo a que sejam considerados como totalmente inadequados – enquanto caracterizam os sistemas penais -, conceitos como os de bem jurídico e do caráter subsidiário do direito penal, que anteriormente bem podiam constituir os critérios para uma contenção funcional e quantitativa da reação punitiva" (cf. BARATTA, Integración-.prevención, pag. 11).
48. Cf. BARATTA, Integración-.prevención, pag. 11. CATENACCI, La tutela penale dell´ambiente, p. 95 e ss
49. Cf. Neppi Modona apud FIANDACA, Il bene giuridico, p. 67.
50. Cf. FIANDACA, Il bene giuridico, p. 68. À custa de dotar o sistema jurídico-penal de um instrumental dogmático apto a responder com eficiência aos clamores de uma "sociedade do risco", já não se conceberia o direito penal como ultima ratio da proteção de bens jurídicos, senão como prima ratio e parte integrante de uma "estratégia de gestão de riscos" influenciável política e ideologicamente.
51. Cf. FARIA COSTA, O perigo, p. 302.
52. HERZOG, Límites al control penal de los riesgos sociales, p. 321. e ss.
53. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito penal na protecção do ambiente, p. 9.
54. Nesse sentido, apesar de tender para a adoção de uma postura mais presa ao indivíduo, ver SILVA SÁNCHEZ, Derecho penal contemporáneo, p. 271. Fala-nos de uma harmonização entre o Estado social e o Estado de Direito, ROXIN, Política criminal y sistema de derecho penal, p. 33.
55. No extremo oposto de toda esta controvérsia, encontram-se aqueles que preconizam a aceitação de um novo direito penal absolutamente direcionado e funcionalizado para responder às exigências preventivas de uma sociedade cada vez mais insegura e amedrontada com as conseqüências do próprio "avanço". Fala-se então da indispensabilidade de uma "nova dogmática", ou de "um direito penal do risco", como alternativa a responder com maior eficiência aos apelos próprios da sociedade pós-industrial. Para além das implicações dogmáticas a serem tratadas oportunamente – entre as quais o cultuo à apoteose dos crimes de perigo abstrato não será, certamente, a menos impressiva -, o que sobressai como elemento comum dessas concepções é a perda de valor da noção de bem jurídico como padrão crítico e legitimador (Na linha das teses funcionalistas mais radicais, ver MÜSSIG, Desmaterialización del bien juridico y de la política criminal, p. 157 e ss. ; JACOBS, Derecho Penal, p. 47 e ss.). Assim, por exemplo, o pensamento de STRATENWERTH: segundo entende este Autor, o legislador, ao restringir a proteção penal a bens jurídicos individuais, abandona a nobre tarefa de "assegurar o futuro com os meios do direito penal". Nesse sentido, sendo a pena "a sanção (…) mais dura que conhece o nosso direito", não faria sentido uma retirada do direito penal "precisamente ali onde estão em jogo interesses vitais não só dos indivíduos, mas de toda a humanidade em sua totalidade" (cf. ROXIN, Derecho Penal PG, § 2 nm. 23d.). Em conformidade, abandonando a referência aos bens jurídicos, propõe a tutela de "contextos da vida como tais", que passam a proteger jurídico-penalmente "normas de conduta referidas ao futuro" e sem "retro-referência a interesses individuais" (cf. ROXIN, Derecho Penal PG, § 2 nm. 23d.); com a ressalva de que tal não seria uma proposta de entono unicamente funcionalista, já que estaria em consonância com os princípios e garantias do Estado de Direito.
56. Cf. ROXIN, Derecho Penal PG, § 7 nm. 51.
57. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Política criminal en la dogmática, p. 99.
58. "O modelo teleológico resultante compreenderia, pois, aspectos instrumentais e outros ‘valorativos’" (cf. SILVA SÁNCHEZ. Política criminal en la dogmática, p. 100).
59. Expressão utilizada por SCHÜNEMANN, em Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 188 e ss. Refere-se a eles como "velhos princípios ideológicos europeus", ROXIN, La evolucion de la política criminal, p. 56.
60. Cf. ROXIN, La evolucion de la política criminal, p.90.
61. Cf. JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 11.
62. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Política criminal en la dogmática, p. 103.
63. Cf. BARATTA, Integración-.prevención, pag. 10 e ss.
64. Cf., por todos, ROXIN, La evolucion de la política criminal, p 57 e ss.; ver também SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 205 e ss.
65. Cf. SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 189.
66. Contra uma "lógica de eficácia" para o direito penal do meio ambiente, ver FARIA COSTA, O perigo, p. 313.
67. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito penal secundário, p. 10 – o grifo é nosso.
68. Cf. SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 193.
69. N sentido, criticando tenazmente o monismo-individualista de Frankfurt, veja-se SCHÜNEMANN, Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, p. 192 e ss. Segundo este Autor, a vinculação à idéia de contrato social não pode, também, limitar o direito penal à tutela dos indivíduos existentes em determinado momento, já que a noção de contrato social só é praticável "se se concebe como parte do contrato toda a humanidade, isto é, incluindo também as gerações futuras" (Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana,p. 193 – o itálico é nosso).
70. Assim, FIGUEIREDO DIAS, Sociedade do risco, p. 23 e ss. Assim também, apesar de sustentar uma concepção distinta - a que chama pessoal-dualista - de bem jurídico, ver SILVA DIAS, Entre comes e bebes, p. 66 e ss.
71. Cf. PORTILLA CONTRERAS, Bienes jurídicos colectivos, p. 745.
72. Cf. SILVA SÁNCHEZ. Derecho penal contemporáneo, p. 272.
73. Cf. SILVA DIAS. Entre comes e bebes, p. 67.
74. Cf. TIEDMAN. El concepto, p. 68; também FIGUEIREDO DIAS, Direito penal secundário, p. 7 e ss.
75. Na expressão de SCHÜNEMANN. Derecho penal del medio ambiente, p. 648
76. Cf. SILVA SÁNCHEZ. Reforma de los delitos contra el medio ambiente, p. 158.
77. FIGUEIREDO, Guilherme Gouvêa de, CRIMES AMBIENTAIS À LUZ DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL (dês)criminalização, redação típica e (in)ofensividade, p. 163 e SS.
78. FIGUEIREDO, idem, p. 141 e ss.