O objetivo deste artigo é analisar a distribuição de competência entre a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Advocacia do Senado, à luz da doutrina e da jurisprudência.
1. A capacidade judiciária do Poder Legislativo
A literalidade do artigo 131 da Constituição atribui à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União e as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Por exclusão, restaria à Advocacia do Senado Federal, à primeira vista, tão somente a consultoria e o assessoramento jurídico dessa Câmara parlamentar.
O artigo 41 do Código Civil [01], ao cobrir todos os órgãos públicos federais sob o véu de pessoa jurídica una, reforçaria a interpretação de que todos sempre comparecem em juízo representados pela Advocacia-Geral da União. É que o artigo 7º do Código de Processo Civil [02] assegura a toda pessoa no exercício de seus direitos a capacidade de estar em juízo.
Assim, tais órgãos, por não configurarem pessoa jurídica per si não poderiam praticar atos processuais em nome próprio. Não é por outra razão que o artigo 12 [03] do mesmo Código de Processo Civil dispõe que a União e os demais entes federativos se representam em juízo pelos respectivos procuradores.
Da teoria da imputação volitiva, de Otto Gierke, extrai-se que o órgão público é um centro de competência representado pelos respectivos agentes públicos, cuja atuação deve ser atribuída à pessoa jurídica à qual se vincula. Isso porque tais células da Administração Pública seriam desprovidas de vontade. Seus atos são imputados ao ente que integram.
Assim, regra geral, a Advocacia-Geral da União, de fato, representa judicial e extrajudicialmente o ente União e seus órgãos integrantes, inclusive aqueles alocados nos Poderes Legislativo e Judiciário pelo simples fato de que o centro da vontade que move uma e outros é sempre a mesma.
O regime jurídico da representação judicial de órgãos públicos é mais complexo, porém, do que parece. Essa concepção de que todos os atos da União e de seus órgãos integrantes têm liame causal com vontade que promana de fonte singular é incompatível com o princípio da separação de poderes. O princípio da independência confere ao Legislativo, ao Executivo e ao Judiciário vontade própria. Portanto, cada um dos três Poderes são sujeitos de direitos, de cuja violação nascerá a correspondente pretensão.
É verdade que a lógica da harmonia pode permitir a síntese dos interesses peculiares de cada um desses Poderes, de maneira que os três Poderes sejam representados indistintamente pela Advocacia-Geral da União, como se se tratasse de um agente singular. Essa sincronia deve ser, aliás, a regra geral.
Contudo, como se tratam de poderes independentes, é inevitável que surjam entre eles conflitos e, na hipótese, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário poderão se valer de órgão jurídico próprio para representar seus interesses em juízo.
O Supremo Tribunal Federal, em contraposição à suposta representatividade judicial universal da AGU no plano federal, reconheceu há muito a legitimidade de órgãos desprovidos de personalidade jurídica, como são os Poderes da República, para promover ações judiciais em nome próprio para tutelar seus direitos específicos:
o órgão despersonalizado impetrante é titular, por força da Constituição, desse poder jurídico que, em nosso direito positivo, se conceitua como ‘direito positivo’. E tem ele, pois, interesse legítimo para defender esse ‘direito’ pela impetração [de mandado de segurança]. (Supremo Tribunal Federal, 1973.).
Em decorrência desse entendimento, que está amparado nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da ampla defesa (incisos XXXV [04] e LV [05] do artigo 5º da Constituição, respectivamente), e pelas implicações do princípio da separação de poderes, os interesses jungidos à representação judicial e extrajudicial da AGU são: a) aqueles interesses indivisíveis da União; b) os interesses divisíveis da União à luz do princípio da separação, quando os três Poderes atuarem de forma harmônica; ou c) os interesses divisíveis da União, quando se tratar de interesses específicos do Poder Executivo.
Não cabe à Advocacia-Geral da União, a não ser mediante mandato específico, a defesa de interesses do Judiciário e do Legislativo em ações judiciais cuja controvérsia envolva prerrogativas desses Poderes ou questões administrativas intrincadas com sua independência institucional.
O órgão de representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo não poderia imbuir-se da função de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o próprio presidente da República e seus órgãos auxiliares. Tal usurpação, inequívoca burla ao princípio da ampla defesa e do contraditório, feriria cláusula pétrea por marchar contra o princípio da separação dos poderes (inciso do III d § 4º do artigo 60 da Constituição).
Estivesse a representação judicial de todo e qualquer órgão federal de quaisquer dos Poderes concentrada na Advocacia-Geral da União, o Executivo gozaria de ampla vantagem comparativa em relação aos êmulos por deter o controle político e administrativo da Advocacia-Geral da União.
O Judiciário, além de valer-se do instituto da reclamação para preservar a competência e a autoridade das decisões de sua mais alta corte (alínea l do inciso I do artigo 102 da Constituição), é o titular da própria jurisdição. Portanto, a atuação judicial da Advocacia-Geral da União contra os interesses do Poder Judiciário tende a ser ociosa. Prejuízo haveria apenas na hipótese de omissão da AGU, em razão do princípio da inércia que informa o terceiro Poder.
Já o Ministério Público, órgão que goza de independência em relação aos Três Poderes (§ 1º do artigo 127 da Constituição), razão por que chega a ser descrito como quarto Poder (Lyra, 1989, p. 15), foi constituído promotor natural da tutela da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Como órgão despersonalizado, é representado judicial e extrajudicialmente pela Advocacia-Geral da União, não, contudo, quando a controvérsia girar em torno de suas prerrogativas constitucionais, ocasião em que postulará em nome próprio.
Ainda que se admita que o parquet, como qualquer órgão federal despersonalizado, é sempre representado em juízo pela AGU, aquele poderia promover diretamente ação judicial em defesa de suas atribuições ao argumento de que integram a ordem jurídica que a ele compete proteger.
Portanto, é o Legislativo que mais se fragiliza com a distorção na sistemática da representação judicial dos Poderes que atribua mandato incontratastável à AGU.
O Parlamento detém controle fraco sobre a Advocacia-Geral da União, que não difere do controle meramente fiscalizatório que exerce sobre qualquer órgão ministerial, nos termos dos artigos 50, 70 e 71 da Constituição.
Nem poderia ser diferente, porque a AGU, como órgão auxiliar do chefe do Poder Executivo, é imune ao poder de autoconformação do Legislativo, exatamente em razão do princípio da separação de poderes. Logo, esse órgão jurídico é autarquia em relação ao Parlamento, condição que a torna incompatível com a representação judicial stricto sensu dos órgãos legislativos da União.
Sustentar que o regime jurídico da representação judicial do Executivo pela AGU é idêntico ao da representação judicial do Legislativo por esse mesmo órgão jurídico é incorrer em gritante inconstitucionalidade, que amesquinha a independência do Legislativo.
O saudoso ministro Victor Nunes Leal já se manifestou sobre a imperatividade lógica da capacidade judiciária do Poder Legislativo para manutenção do equilíbrio do sistema democrático:
Não resta dúvida de que a câmara de vereadores é apenas um órgão do município, incumbindo-lhe da função deliberativa da esfera local. Sendo, entretanto, um órgão independente do prefeito no nosso regime de divisão de poderes (que projeta suas consequências na própria esfera municipal), sua competência privativa envolve, necessariamente, direitos que não pertencem individualmente aos vereadores, mas a toda corporação de que fazem parte. Se o prefeito, por exemplo, viola esses direitos, não se pode conceber que não haja no ordenamento jurídico positivo do País um processo pelo qual a câmara de vereadores possa reivindicar suas prerrogativas. (Nunes Leal, 1960, pp. 424-439.).
Se mesmo as células menos diferenciadas do Poder Legislativo da República estão dotadas de capacidade judiciária, o que dizer daquelas de conformação nacional? OSenado Federal detém, inequivocamente, personalidade judiciária plena para promover, sponte propria, a tutela jurisdicional de suas prerrogativas constitucionais imantadas no artigo 52 da Constituição e alhures.
Aliás, a questão já se encontra pacificada no Supremo Tribunal Federal:
a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos. (Supremo Tribunal Federal, 2004.).
Não se trata essa capacidade de estar em juízo de um mero direito subjetivo do órgão legislativo, mas de uma verdadeira supergarantia constitucional, uma vez que sobre a relação institucional equilibrada entre os Poderes repousam a efetividade dos direitos fundamentais e a perfeita operatividade do princípio democrático.
2. Implicações da doutrina da capacidade judiciária do Poder Legislativo com a Teoria dos Direitos Fundamentais
A articulação entre a simetria interpoderes e a eficácia dos direitos fundamentais já estava esboçada na primeira Constituição do Brasil:
a Divisão e harmonia dos Poderes Politicos é o principio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a Constituição offerece. (Brasil, 1824.).
Assim, a adequada interação entre os Poderes Políticos enunciados no artigo 2º da atual Constituição configura garantia das garantias dos direitos fundamentais, pois o Estado Democrático de Direito é tributário do pleno funcionamento do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.
Todas as garantias fundamentais têm a função instrumental de otimizar a efetividade dos direitos individuais previstos especialmente no art. 5º da Constituição. Não é por outra razão que, na esteira da lição de Rui Barbosa, Alexandre de Moraes (2004) afirma que a diferenciação entre direitos e garantias presta-se ao confinamento, de um lado, das disposições meramente declaratórias e, de outro, de disposições assecuratórias que, para tutelar direitos, limitam o poder.
A Teoria dos Direitos Fundamentais, desenvolvida, sobretudo a partir de estudos de Robert Alexy (2006), fomenta a eficácia de posições jurídicas subjetivas, no rastro da classificação quadripartite dos stati de Jellinek (1912) [06], a partir do alceamento institucional do Poder Judiciário.
O desenvolvimento do Estado Democrático para um estágio de universalidade concreta de direitos (Bobbio, 1992) impõe a superação da estratificação jellinekiana, que pressupõe uma simplória dicotomia Estado/sociedade. Nesta inere o equívoco de que os conflitos pela concretização dos direitos fundamentais estrema, sempre, o Poder Público, como entidade singular, de um lado, e a sociedade, de outro.
A otimização da eficácia dos direitos fundamentais exige que se compreendam melhor as antinomias internas ao próprio Estado. Em vez de uma relação conformadora de direitos bipolar, é de se vislumbrar uma relação tripolar ou tricotômica, Estado/Governo/sociedade, e de se considerarem as clivagens políticas internas ao Estado e ao Governo.Acentue-se que o Estado tem governança tripartite em razão do princípio da separação dos poderes. É o ente político cujo motor é a vontade geral enunciada por Jean-Jacques Rousseau (2004).
A vontade do Estado extravasa da interação funcional entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário e não pode ser confundida com a vontade de apenas um deles. O Estado, ademais, transcende as confluências partidárias que marcam as relações Legislativo/Executivo e não tem, a rigor, um chefe.
O presidente da República exerce as funções de chefe de Estado, como as indigitadas nos incisos VII, VIII, IX e XIX do artigo 84 da Constituição, mas essas atribuições são condicionadas pelo Poder Legislativo e, eventualmente, até pelo Poder Judiciário. A chefia de Estado é, portanto, compartilhada.
Quando atua em matéria de política internacional, o presidente da República não se apresenta como chefe do Executivo, mas como representante de toda a Federação. Esse mandato, porém, não lhe atribui a condição de chefe da República, porque não tem o condão de anular a autoridade dos demais entes políticos da República.
É de se notar que a rainha da Reino Unido é chamada de chefe de Estado, mas detém poder político quase nenhum. Trata-se de uma nomenclatura de apelo, acima de tudo, cerimonial.
Já o Governo, diferentemente do Estado, tem no presidente da República seu dirigente máximo e incontrastável, o que lhe confere um forte sentido de unidade. É, por natureza, produto das interações partidárias.
O Poder Legislativo, em nosso sistema, é o fiscal natural da relação de conformidade entre o mover do Governo e as diretrizes constitucionais do Estado. Quando, porém, o Parlamento não se desincumbe a contento dessa sua missão institucional, muitas vezes por força de intervenções excessivas do Governo, legitima-se a interferência do Poder Judiciário.
Manifestações do Supremo Tribunal Federal a impor balizas ao poder das maiorias no processo legislativo decisório (2004) revelam os limites da atuação das coalizões de governo no processo legislativo democrático.
O Parlamento precisa estar dotado de instrumentos que reduzam os riscos de que as incursões do Executivo e do Judiciário em seus procedimentos internos acabem por obliterar seu legítimo papel constitucional.
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de que fala Marinoni (2006), pressupõe o direito de pleno acesso ao Poder Judiciário, inclusive pelo Poder Legislativo.
É certo que, segundo a classificação de Jellinek, esse direito está imbricado com o cidadão no status activus, mas aplica-se também aos próprios entes despersonalizados com papel institucional protuberante na República. Essa extensão consubstancia tutela remota à efetividade dos próprios direitos fundamentais.
É que essas posições jurídicas têm, além da evidente feição subjetiva, que gera pretensões pessoais a seus titulares, uma dimensão objetiva. Esta decorre de sua eficácia irradiante [07] (Sarlet, 2009), que exige a institucionalização de garantias que produzam as condições em que prospere a dignidade humana em toda a sua plenitude.
O processo justo (Grego, 2004), haja vista o disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, é de acesso universal, alcançando, além dos cidadãos de qualquer classe social, as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, nacionais ou estrangeiras, e ainda os entes despersonalizados.
É que a eficácia irradiante dos direitos fundamentais impõe ao legislador
instituir procedimentos e técnicas processuais capazes de permitir a realização das tutelas prometidas pelo direito material e, inclusive, pelos direitos fundamentais materiais, mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição. (Marinoni, 2006.).
Além dessas técnicas e procedimentos adjetivos que robustecem diretamente a própria relação jurídica de direito material, a eficácia dos direitos fundamentais depende de garantias institucionais de perfil organizacional, de que são exemplos o Ministério Publico e o Poder Legislativo.
Um e outro, apesar de configurarem órgãos despersonalizados, foram imantados de capacidade judiciária que lhes assegure o status constitucional, a bem do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, que lhe são atávicos.
É possível deduzir que, ainda que não seja titular de direitos fundamentais, o Senado da República age na tutela indireta desses direitos quando atua em juízo em defesa de suas prerrogativas.
A hipertrofia do Poder Executivo ou do Poder Judiciário é ameaça aos direitos fundamentais, porque deteriora o ambiente político que o Constituinte programou para assegurar sua máxima efetividade, que pressupõe a coexistência harmônica entre a representação funcional dos interesses da sociedade, que em nosso sistema é presidido pelo Ministério Público, e a representação política, que tem no Congresso Nacional seu maior baluarte.
Quando o Ministério Público atua em juízo em defesa de suas prerrogativas, tutela, indiretamente, os direitos fundamentais de cuja eficácia é guardião.
Observe-se que se, de fato, a Constituição reservasse, com exclusividade, à AGU, a representação judicial e extrajudicial do Ministério Público, essa garantia institucional fundamental da sociedade restaria fragilizada em razão da ascensão do presidente da República sobre sua advocacia. O mesmo raciocínio vale para o Poder Legislativo.
Quando o Parlamento, como representante-mor do poder político da sociedade, provoca a formação de uma relação jurídica processual para proteção de sua conformação constitucional, promove a tutela do próprio Estado Democrático de Direito, que é nascedouro e garantia última de todo e qualquer direito fundamental.
O Legislativo participa ativamente do Governo na sistemática do presidencialismo de coalizão que vem se estabelecendo no Brasil (Santos, 2006). A formação de maiorias em função da governabilidade é um procedimento legítimo, mas o Parlamento tem funções que, decididamente, ultrapassam as de governo. Por isso, precisa estar imune à cooptação.
É sempre real o risco de captura do Congresso Nacional pelo Poder Executivo por meio de práticas distributivistas, como parece demonstrar Barry Ames (2003). O entorpecimento do Poder Legislativo, como temos insistido, é um grave risco ao Estado Democrático de Direito e à eficácia dos direitos fundamentais.
O fato, porém, é que Poder Executivo imperial, de que fala Abranches (1988), marca a organização dos Poderes no País desde os tempos da Independência. É de se ver que o inciso V do artigo 101 da Constituição de 1824 chegava a autorizar a dissolução da Câmara dos Deputados pelo imperador.
O desbordamento do Poder Executivo do quadro institucional traçado pela Constituição de 1988 deu-se, principalmente, pelo abuso do poder de editar medidas provisórias. Pelo menos, é o que se depreende de decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, tais como a de que se extraiu o seguinte excerto:
A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de ‘checks and balances’, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. (Supremo Tribunal Federal, 2004b.).
No mesmo acórdão, a corte suprema assentou que
Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes. (Supremo Tribunal Federal, 2004b.).
O Governo vem agigantando-se frente ao Estado, em muita medida protelando a concretização de direitos fundamentais. Essa evasão subverte o equilíbrio institucional previsto na Constituição, inspirado no sistema de checks and balances de Madison (2000) e de certa forma denuncia a fragilidade do Legislativo diante do Executivo.
Como resposta a essa hipertrofia inercial do Governo e à circunstancial timidez do Parlamento, o Poder Judiciário tornou-se mais ativo, ora freando os impulsos do Executivo ora compelindo-o a implementar ou a ampliar políticas públicas já aprovadas pelo Legislador, ora transpondo o Poder Legislativo, regulamentando diretamente normas de eficácia limitada [08].
Esse ativismo, que é denominado na literatura internacional como judicialização da política (Tate e Valinder, 1995), condensa-se na jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, que aumentou o grau de sindicabilidade judicial do processo legislativo [09]. Lembram esses dois autores que
muitos políticos e estudiosos têm visto com desconfiança o processo que substitui o julgamento político de instituições políticas majoritárias pelo de representantes normalmente não-eleitos da elite política e socioeconômica. (Idem, p. 5.).
A judicialização da política tem relação de causalidade também com a universalização dos direitos fundamentais. A sociedade passou a exigir um Estado menos imparcial e mais ativo na outorga de prestações materiais a grupos mais vulneráveis, e essa exigência implica progressiva diferenciação de órgãos da estrutura do próprio Estado. Esse fenômeno aumenta o grau de litigiosidade tanto entre a sociedade e suas instituições privadas e o Estado ou o Governo, como entre branches do próprio Estado.
A doutrina de Alexy acerca dos direitos fundamentais dá azo à revitalização do Poder Legislativo, a partir de uma estratégia de inserção mais inteligente do Parlamento nos processos judiciais que carreiem controvérsias de seu interesse. O fortalecimento do Congresso Nacional é garantia de maior eficácia das políticas públicas de reforço à tutela da dignidade humana previstas na Constituição.
A ampliação do contraditório para formação de consensos mais firmes em sede judicial conforma-se, ademais, com o programa teórico de Jürgen Habermas, que concebe o desenvolvimento da democracia a partir estruturação de práticas argumentativas (2002).
A judicialização da política por meio de uma interpretação heterodoxa da eficácia direta dos direitos fundamentais pode tornar Parlamento um mero executor de decisões judiciais, como adverte José Carlos Vieira de Andrade (1976, p. 307-309).
A melhor maneira de o Senado Federal participar do contraditório no Supremo Tribunal Federal e em outras esferas judiciais, para defender sua adequada conformação institucional e para assegurar a demarcação dos limites ótimos da judicialização da política, é instrumentalizar-se com uma advocacia bem aparelhada, administrativa e politicamente vinculada ao Poder Legislativo e com notória expertise.