3. Fundamentos da institucionalização da Advocacia do Senado Federal
O artigo 133 da Constituição posiciona o advogado como figura indispensável à administração da justiça. Nos conflitos jurisdicionais que opõem os próprios Poderes da República, a atuação do advogado será absolutamente imperiosa.
Por essa razão, é de indelével importância a institucionalização, na estrutura do Senado Federal, de uma advocacia própria, intrincada, sobretudo, com a tutela jurisdicional das prerrogativas dessa casa legislativa. Além do mais, a iniciativa coaduna-se com a exigência de materialização dos direitos fundamentais, como temos evidenciado.
A institucionalização da Advocacia do Senado Federal [10], à luz da teoria informacional (Krehbiel, 1992), redunda em benefícios estratégicos ao Senado Federal. Essa teoria consiste em um dos modelos explicativos da atuação parlamentar no Congresso dos Estados Unidos na chave do Institucionalismo, cuja matriz teórica provém da Ciência Econômica.
Em termos gerais, as diferentes correntes do Institucionalismo, inclusive a informacional, sustentam que as instituições reduzem os graus de incerteza em processos decisórios conflituosos (Diermeier e Krehbiel, 2003).
A Teoria Informacional realça a vantagem comparativa do ator que detiver mais informações sobre determinada matéria complexa objeto de deliberação. Dá base, por exemplo, à sustentação de que a Câmara dos Deputados só institucionalizou a Comissão de Agricultura para assegurar uma instância para produção e ao processamento eficientes de informações de natureza agrária. Sem esse tipo de organização, a atuação nessa seara sofreria em razão da dispersão, e pior seria a qualidade das decisões.
Pode-se recorrer, porém, às suas premissas para, mutatis mutandis, elucidar as vantagens do fortalecimento da Advocacia do Senado Federal. Como os conflitos federativos e de disputa interpoderes em sede judicial envolvem questões de altíssima complexidade, convém ao Senado manter uma organização jurídica própria para ampliar a probabilidade de sucesso nesses embates.
A assimetria informacional do Poder Legislativo vis-à-vis o Poder Executivo em vários campos temáticos e áreas de atuação em comum decorre de desdobramentos históricos e de fatores estruturais e organizacionais. No campo jurídico, esse desnivelamento deve-se, sobretudo, ao atavismo da estrutura do órgão de representação judicial e extrajudicial da União ao Poder Executivo.
Dos postulados da Teoria Informacional infere-se que o Senado Federal estará em melhor posição para defesa de seus interesses se dotado de órgão integrado por experts em direito, selecionados por concurso público, presidido pelo princípio da meritocracia, e com estabilidade no cargo, com atribuição específica de lhe prestar consultoria jurídica, assessoramento e promover-lhe a representação judicial e extrajudicial.
Por conseguinte, é inegável que a institucionalização de uma advocacia independente do Poder Executivo favorece a afirmação do Poder Legislativo em um cenário político judicializado.
Ressalte-se, por fim, que a Advocacia-Geral da União já patrocinou ação contra os interesses do Parlamento. O Presidente da República, na pessoa do Advogado-Geral da União, ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade contra as Leis 11.169 e 11.170, ambas de 2005, formuladas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal para conceder reajuste de 15% para os respectivos servidores (Supremo Tribunal Federal, 2007).
Essa postulação desvela que em conflitos que oponham o Legislativo e o Executivo, por questão de subordinação funcional, a Advocacia-Geral da União representará os interesses deste último. Portanto, é completamente ilógico atribuir indistintamente a este órgão jurídico a representação judicial e extrajudicial do Senado.
O Senado Federal, ciente da importância estratégica da medida, aprovou a Proposta de Emenda à Constituição 214, de 2003, que insere na Carta Magna a previsão de advocacia própria que lhe promova a representação judicial.
A proposição já foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, mas ainda precisa passar por comissão especial e pelo Plenário daquela casa.
4. Distribuição de competência entre a Advocacia-Geral da União e a Advocacia do Senado Federal
Demonstramos que o Senado Federal, como outros órgãos despersonalizados da União, está legitimado a defender, diretamente, suas prerrogativas no âmbito do Judiciário, inclusive – no caso dos Poderes da República –, por meio de órgão jurídico.
Disso decorre que a institucionalização da Advocacia do Senado Federal como promotora natural das prerrogativas do Legislativo, se não configura imposição constitucional implícita, está em perfeita conformidade com o ordenamento jurídico vigente, como arrazoamos na seção anterior.
Passo a discutir agora a distribuição de competência entre o órgão de representação judicial do Poder Executivo e seu homólogo no Poder Legislativo. A metodologia será a descrição das atribuições da Advocacia do Senado Federal, de maneira que, por exclusão, depreender-se-ão as atribuições da Advocacia-Geral da União em matérias relacionadas ao Senado Federal.
A Advocacia do Senado Federal tem a competência de prestar consultoria e assessoramento jurídicos à Mesa, à Comissão Diretora, à Diretoria-Geral e aos demais órgãos do Senado Federal e prover à Advocacia-Geral da União as informações e "o respaldo técnico necessários à defesa judicial e extrajudicial dos interesses dessa alta câmara legislativa", nos termos do artigo 64 da Parte II do Regulamento Administrativo do Senado Federal (Resolução nº 58, de 1972).
Além disso, conforme disposto no artigo 76 da Parte III do mesmo regulamento, a Advocacia do Senado Federal tem por incumbência a representação judicial e extrajudicial do Senado Federal.
Portanto, da análise sistemática desses dispositivos interna corporis, do art. 131 da Constituição e do estatuto jurídico da Advocacia-Geral da União vazado na Lei Complementar nº 73, de 1993, infere-se que: a) a consultoria e o assessoramento do Senado Federal inserem-se na competência privativa da Advocacia do Senado Federal; b) a representação judicial e extrajudicial do Senado Federal é compartilhada entre a Advocacia-Geral da União e a Advocacia do Senado Federal.
Nesse ponto, portanto, podemos adentrar, então, a questão que resta em aberto, qual seja: a definição dos limites da competência da Advocacia do Senado Federal em matéria de representação judicial e extrajudicial do órgão legislativo que integra.
O âmbito de competência privativa da Advocacia do Senado Federal, em matéria de representação judicial e extrajudicial, tem como escopo principal a defesa da independência e das prerrogativas do Senado Federal.
Inclui a atuação em ações ou negócios jurídicos em que esses valores são tutelados incidentalmente, como quando a questão envolver matéria interna corporis, que, por definição, condiciona a independência do Poder Legislativo e a operação de suas prerrogativas.
Não é por outra razão, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica que imuniza tais matérias à interferência do próprio Poder Judiciário, salvo casos excepcionais, como asserido na seguinte ementa:
Agravo regimental. Mandado de segurança. Questão interna corporis. Atos do Poder Legislativo. Controle judicial. Precedente da Suprema Corte. 1. A sistemática interna dos procedimentos da Presidência da Câmara dos Deputados para processar os recursos dirigidos ao Plenário daquela Casa não é passível de questionamento perante o Poder Judiciário, inexistente qualquer violação da disciplina constitucional. 2. Agravo regimental desprovido. (Supremo Tribunal Federal, 2009.).
Integra a competência privativa da Advocacia do Senado Federal também a representação judicial e extrajudicial dessa casa revisora quando a matéria for de sua competência privativa ou compartilhada (artigos 52, 48 e 49 da Constituição, entre outros).
Atuará também na promoção da defesa institucional dos membros e diretores do Senado Federal e de órgãos do Congresso Nacional, neste último caso, mediante solicitação do respectivo presidente, conforme o artigo 145 do Regime Comum (Resolução do Congresso Nacional nº 1, de 1970).
Consequentemente, a Advocacia-Geral da União representa judicial e extrajudicialmente o Senado Federal apenas quando não estiver em questão a independência e as prerrogativas deste, como em ações que versem sobre matéria de conteúdo e aplicação uniforme em toda a Administração Pública federal. Seria o caso, por exemplo, de ações de direito previdenciário ou trabalhista.
José dos Santos Carvalho Filho (2007) afirma que é induvidosa a capacidade judiciária dos órgãos legislativos que integrem a estrutura superior da pessoa federativa e que tenham direitos e competência constitucionais a proteger, como é o caso do Senado Federal. Essa capacidade, porém, existiria, no entender do ilustre administrativista, para postulações que não envolvam direitos meramente patrimoniais. Ou seja: nas ações relacionadas a direitos dessa natureza a representação judicial e extrajudicial do Senado Federal competirá à Advocacia-Geral da União.
Ademais, sempre que houver conflito em torno da legitimidade ad causam, deve operar o princípio da predominância de interesses, de que decorre que a competência deve ser atribuída ao órgão que, predominantemente, tiver interesse na matéria [11]. Portanto, se a questão tiver relação com o processo legislativo, a representação deve ser atribuída, desde logo, à Advocacia do Senado Federal.
Para se verificar a capacidade judiciária do Senado Federal, que é pressuposto para formação e desenvolvimento válido do processo [12], será sempre necessário que haja legitimidade e interesse, [13] que condicionam a prolação de decisão de mérito.
Dado que a verificação preliminar dessas condicionantes pode afetar o bem jurídico maior que se pretende tutelar, que é independência e o livre funcionamento do Poder Legislativo, à luz dos princípios da independência e da separação dos poderes e os da inafastabilidade da jurisdição e da ampla defesa, o Senado Federal pode fazer-se representar em juízo por sua Advocacia sempre que lhe aprouver.
De todo o modo, a ocorrência ou não de interesse e legitimidade do Senado Federal, a atrair a representação de sua própria Advocacia, será arbitrada pelo Poder Judiciário no processo, provavelmente em contraditório com a Advocacia-Geral da União, quando da verificação das condições da ação, que podem configurar até mesmo o cerne da questão controvertida.
Quando a legitimidade ou o interesse for, de plano, atribuível à União como ente político unitário, falecerá ó órgão jurídico legislativo de competência, já que a representação do Senado, como uma parte do todo União e não como Poder da República, na hipótese, caberá à AGU.
A rigor, nesses casos não é o órgão Senado que comparece em juízo, mas a pessoa jurídica da União. Em outras palavras: quem representa judicialmente o Senado Federal como órgão político autônomo é sempre a Advocacia do Senado Federal.
As matérias relativas ao Senado que se inserem na competência da Advocacia-Geral da União são, na verdade, aquelas sem liame direto ou remoto com a atuação política do Poder Legislativo. Matérias, enfim, inidôneas à perturbação do equilíbrio e da separação interpoderes.
5. Conclusões
À guisa de conclusão, pode-se sintetizar todo o exposto nos seguintes tópicos:
a) os órgãos despersonalizados têm capacidade processual para promover a tutela jurisdicional de suas prerrogativas, com fundamento nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da ampla defesa; logo, os órgãos legislativos gozam de capacidade processual para promover a tutela de suas prerrogativas institucionais;
b) o princípio da separação de poderes está teleologicamente intrincado com a promoção dos direitos fundamentais e com a operatividade do princípio democrático;
c) o Senado Federal tem interesses jurídicos específicos e competência a preservar, especialmente em um contexto de judicialização da política e de expansão do Governo em detrimento do Estado, que justifica a institucionalização de uma advocacia legislativa própria para aniquilar ou reduzir a assimetria informacional em matéria jurídica vis-à-vis o Poder Executivo;
d) a Advocacia do Senado Federal tem competência privativa para representar judicial e extrajudicialmente os interesses do Senado Federal como entidade política, ao passo que a Advocacia-Geral da União tem competência privativa para representar judicial e extrajudicialmente o Senado Federal como mero segmento estrutural e indiferenciado da União como organização política unitária;
f) a verificação judicial preliminar dos pressupostos e das condições da ação em que o Senado Federal reivindique a condição de parte interfere com a independência e o livre funcionamento do Poder Legislativo. Portanto, à luz dos princípios da independência e da separação dos poderes e os da inafastabilidade da jurisdição e da ampla defesa, o Senado Federal pode-se fazer representar em juízo por sua Advocacia sempre que lhe aprouver.
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Notas
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, [incluindo a Mesa do Senado Federal] além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. (Supremo Tribunal Federal, 1993.).
- Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
- Art. 7º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
- Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
- "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
- "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
- Jellinek (1912) sustentou que há quatro posições possíveis a serem ocupados pelo indivíduo em relação ao Estado: a) a posição de subordinação aos poderes públicos, na condição de detentor de deveres para com o Estado (status passivo); b) a posição de exigir a abstenção do Estado para preservação de uma esfera particular de liberdade (status negativo);c) a posição de demandar prestações positivas do Estado (status positivo); e, por fim, d) a posição de agente competente para influir na formação da vontade Estatal (status ativo).
- A Corte Federal Constitucional alemã em 1958 assentou no julgamento do caso Lüth em 1958 que os direitos fundamentais não são apenas posições subjetivas de defesa do indivíduo contra atos do Estado, mas também constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetivo da Constituição (apud Shwab, 2006).
- O que ocorreu, por exemplo, no julgamento do mandado de segurança 712/PA (Supremo Tribunal Federal, 2008).
- Um exemplo desse alargamento do âmbito da matéria interna corporis do Poder Legislativo deu-se com o julgamento do Mandado de Segurança nº 24.849/DF (Supremo Tribunal Federal, 2004), que impôs ao presidente do Senado Federal a adoção de norma análoga do Regimento Interno da Câmara dos Deputados para forçar a instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito, com base no princípio da proteção das minorias parlamentares.
- Se bem que a inexistência de órgãos jurídicos especializados para realizar essa representação judiciária não seja mais crucial em alguns casos, porque o Supremo Tribunal Federal admite, excepcionalmente, a capacidade postulatória de certas autoridades. Verbis:
- O princípio, referido por Alexandre de Moraes (2002, p. 742) e outros constitucionalistas, foi cunhado como critério para definição das competências dos entes federativos, ou seja, do ponto de vista organizacional da Federação, foi aplicado a partir de um corte vertical. Mutatis mutandis, presta-se também como critério de solução para conflitos de competência entre órgãos de poderes republicanos diferentes, ou seja, a partir de um corte horizontal.
- Artigo 7º do Código de Processo Civil: "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".
- Artigo 3º do Código de Processo Civil: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".