RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade analisar a eficácia preclusiva da decisão que emite juízo positivo de admissibilidade do processo, ou seja, que entende presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Para tanto, será analisado o instituto da preclusão, sua origem, fundamento, função, bem como as espécies de preclusão e a denominada preclusão pro judicato. Após serão analisados os denominados requisitos de admissibilidade do processo, ou seja, os pressupostos processuais e as condições da ação, seu conceito, tratamento legal, bem como o momento processual em que devem ser analisados. No último capítulo será analisada a eficácia da decisão que examina os requisitos de admissibilidade do processo, se possui ou não efeito preclusivo e em que casos. Ainda será analisado o tratamento do tema pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras.
Palavras-chave: Monografia. Preclusão. Requisitos de admissibilidade do processo.
ABSTRACT
The present work has for purpose to analyze the preclusiva effectiveness of the decision that emits positive judgment of admissibilidade of the process, that is, that it understands gifts right of action and the conditions of the action. For in such a way, it will be analyzed the institute of the preclusion, its origin, bedding, function, as well as the species of preclusion and the called preclusion pro judicato. After, will be studied the requisite of admissibilidade of the process, that is, right of action and the conditions of the action, its concept will be analyzed, legal treatment, as well as the procedural moment where they must be analyzed. In the last chapter, will be analyzed the effectiveness of the decision that examines the requirements of admissibilidade of the process, if possesss or not preclusivo effect and where cases. Still, the treatment of the subject for the brazilian doctrine and jurisprudence will be studied.
Key words: Monograph. Preclusion. Requirements of admissibilidade of the process.
INTRODUÇÃO
A idéia de processo já traz em si a noção de sucessão ordenada de atos tendentes a um fim, qual seja, a solução da pretensão exposta a juízo. Para tanto, é necessário que as etapas processuais e as questões levantadas pelas partes ou observadas pelo Estado-juiz sejam solucionadas para que se possa avançar às fases seguintes. Nessa linha, tem a preclusão papel fundamental na marcha avante que deve ser o processo.
De fato, o fenômeno da preclusão, que impõe a impossibilidade de retorno do processo para exame de questão já levantada e examinada, ou repetição de ato já realizado (preclusão consumativa), ou ainda, que veda a reabertura de prazo já transcorrido (preclusão temporal), e que também impossibilita que a parte pratique ato incompatível com conduta processual já praticada (preclusão lógica), é responsável pelo andamento do processo, vedando infindáveis retrocessos. Tal fenômeno atinge não só as partes, mas também ao juiz, operando-se preclusão consumativa.
Pois bem, nesse lanço, interessante e polêmico é o tema da ocorrência ou não da preclusão em relação aos requisitos de admissibilidade do processo, ou seja, mais especificamente, em relação às condições da ação e pressupostos processuais. Com efeito, a doutrina processual majoritária e os Tribunais Pátrios, em sua maioria, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, baseados no teor do art. 267, §3º, do CPC, entendem possível o exame e o reexame da matéria, mesmo que já decidida em etapa processual anterior, entendendo que a preclusão não atinge a discussão acerca das condições da ação e dos pressupostos processuais.
No entanto, apesar de tal posicionamento, o tema suscita controvérsias, podendo-se visualizar um conflito maior, não só em relação à questão de forma que representa o processo, mas um verdadeiro conflito entre segurança jurídica e o ideal de concreção de justiça. Com efeito, quando se permite que a mesma questão – já decidida pelo Estado-juiz em etapa anterior – seja levantada novamente pelas partes ou até mesmo reexaminada determinada matéria, tal situação traz certa instabilidade, ou seja, há mitigação da segurança jurídica, no caso representada pela preclusão, em nome do ideal de justiça, ou de realização do direito. Há, ainda, outra temática de discussão envolvida, pois quando se permite que órgão jurisdicional diverso reanalise situação que já fora decidida (e da qual não foi interposto recurso próprio ou já o foi e foi definitivamente julgado) está-se tratando de um poder de revisão não previsto expressamente em lei e que foge ao conceito de reexame recursal próprio, tendo implicações na independência funcional dos magistrados, na evolução da marcha processual e também na segurança jurídica.
Assim, o objetivo do presente trabalho é o estudo dos efeitos da decisão que analisa os requisitos de admissibilidade do processo, ou seja, condições da ação e pressupostos processuais, se dela decorrem efeitos preclusivos ou não, e da possibilidade ou não de revisão de tal decisão em outras fases processuais ou por outro grau de jurisdição.
Para tanto, o presente trabalho foi estruturado da presente forma. No primeiro capítulo será examinado o instituto da preclusão, sua conceituação e escopo, suas espécies, bem como examinada a ocorrência de preclusão para o estado-juiz. No segundo capítulo, serão examinados os requisitos de admissibilidade do processo – as condições da ação e os pressupostos processuais – sua conceituação, fundamentos e o momento de exame. No terceiro capítulo, será examinada a discussão fundamental do presente estudo, qual seja, a ocorrência ou não de preclusão da decisão que examina a existência dos requisitos de admissibilidade do processo e a possibilidade de reexame da questão com base no art. 267, §3º, do CPC, em fase processual diversa ou diverso grau de jurisdição.
1. O INSTITUTO DA PRECLUSÃO
Para a consecução do objetivo do presente trabalho, o estudo da ocorrência ou não de preclusão da decisão que examina a presença ou não dos pressupostos processuais e condições da ação, faz-se interessante analisar as linhas fundamentais do instituto, ou seja, sua definição, seus fundamentos, as espécies de preclusão e a aplicação do instituto em relação ao julgador. Este é o objeto do presente capítulo. Assim:
1.1. CONCEITO E FUNDAMENTOS
Como acima exposto é o processo uma sucessão ordenada de atos, distribuídos em fases, cuja finalidade é a solução jurisdicional acerca do bem da vida ou direito discutido. Pois bem, no ordenamento jurídico brasileiro, pelo exame da Lei 5869/73, chega-se à conclusão que foi adotado pelo legislador um processo civil rígido, ou seja, divido em fases processuais, sendo que tal divisão não permite que se retroceda à fase já extinta, assim os atos a serem praticados na fase postulatória não podem, em regra, ser reabertos na fase instrutória e muito menos na decisória ou na recursal. Nesse lanço, tem o instituto da preclusão papel fundamental na impulsão do processo, como fato obstativo de retrocesso.
Embora não se pretenda, pela delimitação do presente estudo, fazer profunda análise histórica do instituto, interessante se faz, para bem entender a preclusão, citar, ainda que brevemente, sua origem. Segundo BEDAQUE [01], o instituto da preclusão tem sua origem no culto ao formalismo, podendo ser observada no direito romano medieval, apontando o autor seu aparecimento desde o direito romano antigo. Nessa linha, SICA (2006, p.7) refere que o fenômeno da preclusão pode ser observado desde a primeira fase do direito romano antigo, o período das ações da lei –per legis actiones-, em que o formalismo era exacerbado.
No entanto, consoante lição de GIANNICO (2007, p. 41 e ss.) é consenso na doutrina que o delineamento moderno do instituto é atribuído a Giuseppe Chiovenda, que teve inspiração nas lições de Oskar Von Bülow. Nesse sentido também é a lição de DIDIER JR. (2007, p. 247). Pois bem, sendo Chiovenda o delineador do instituto na sua visão moderna, interessante se faz recorrer ao conceito dado ao instituto pelo processualista. Inicialmente, consoante lição de Giannico (Ob. cit., p. 43), após formular um conceito inicial de preclusão, objeto de várias críticas, por abranger somente a preclusão dirigida às partes, Chiovenda reformulou o conceito de preclusão, entendendo como sendo preclusão:
"... a perda, ou extinção ou consumação de uma faculdade processual que se sofre pelo fato: a) de não haver observado a ordem assinalada por lei para seu exercício, como os termos peremptórios ou a sucessão legal de atividades e das exceções; b) ou de haver realizado uma atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a apresentação de uma exceção incompatível com outra ou a prática de um ato incompatível com a intenção de impugnar uma sentença; c) ou de haver já exercitado validamente uma vez a faculdade (consumação propriamente dita)." CHIOVENDA, apud GIANNICO (ob.cit. p. 43).
Assim, como adiante se detalhará, Chiovenda formulou um conceito de preclusão que abarca descritivamente suas espécies (temporal, lógica e consumativa). No entanto, tal conceituação não ficou imune a críticas, posto que remete a preclusão às faculdades processuais, embora nos exemplos mencione decisão judicial, hipótese em que somente haveria preclusão para as partes, sendo necessário também se falar em preclusão de questões processuais, abarcando também o juiz, que fica impedido de resolver questões já decididas, nesse sentido é a lição de THEODORO JÚNIOR (2000, p.13).
Embora seja o conceito de preclusão tema polêmico na doutrina, a conceituação formulada por Chiovenda deixa clara a idéia do instituto que importa, consoante a lição de ARENHART E MARINONI (2007, p. 628), na perda de "direitos processuais" seja pelo decurso de tempo, pela adoção de conduta processual incompatível com a prática do ato ou ainda pela efetiva prática de ato processual. Ainda, para DIDIER JR (Ob. cit. p. 248), preclusão é tida como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda de poder processual das partes, seja a perda de um poder do juiz. Ou seja, embora a conceituação doutrinária do instituto seja divergente, não havendo definição legal, o ponto comum é a idéia de perda de poder de praticar um ato pelo decurso de tempo ou por conduta processual incompatível ou ainda impossibilidade de repetir o ato.
Pois bem, do conceito de preclusão já se pode inferir seus fundamentos, sua razão de ser e seus objetivos. Assim, tem a preclusão fundamento e função de possibilitar o andamento da marcha processual e a vedação de retrocesso, de repetição de atos ou de retorno à fase processual já percorrida. Deveras, o instituto da preclusão está ligado às idéias de efetividade e celeridade processual, boa-fé processual e também ao ideal de segurança jurídica. Com efeito, o instituto da preclusão enquanto serve para impor curso avante ao andamento processual é instrumento de celeridade do processo, contribuindo para a realização do escopo de processo judicial efetivo, ou seja, aquele em que a solução ao jurisdicionado é dada em tempo útil. Tem fundamento na boa-fé, uma vez que impõe uma conduta ética às partes, que não poderão tumultuar o processo, ou guardar argumentos com o intuito de protelar o processo ou esperar o momento mais favorável para argüi-los e tampouco trancar o processo com rediscussão de matérias já resolvidas. Também, não há como se olvidar que, na medida em que a preclusão impede da rediscussão de matéria ou a prática extemporânea de ato ou sua repetição. é elemento de concretização de segurança jurídica.
Dessa forma, analisando o instituto em cotejo com as garantias processuais constitucionais vigentes no ordenamento pátrio, tem-se que o fenômeno da preclusão pode ser visto como instrumento de concreção das garantias de acesso à justiça e inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), bem como da garantia de razoável duração do processo e celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal). Nesse contexto, o instituo da preclusão, longe de ser uma exacerbação à forma, como sua origem pode remeter, é hoje, um instrumento de efetividade processual e de consecução das garantias constitucionais processuais de acesso à Justiça e de processo célere e útil.
1.2.NATUREZA JURÍDICA
Vistos o conceito e os fundamentos da preclusão, importante esclarecer sua natureza jurídica. Pois bem, a definição da natureza jurídica da preclusão longe está de ser tema pacífico na doutrina, com efeito, pela eficácia da preclusão, há dificuldade de enquadramento do instituto seja como fato jurídico, como efeito de fato ou como sanção.
Primeiramente cumpre asseverar que, considerando as origens do instituto direito romano canônico e medieval, segundo lição de THEODORO JR. (Ob. cit, p. 12), a preclusão tinha o caráter de pena. No entanto, considerando que a preclusão recai sobre o não exercício de ônus processuais ou faculdades processuais pelas partes, ou pela vedação de repetição de atos processuais ou ainda impede que o juiz resolva novamente questão já resolvida, resta claro que não se pode confundi-la com sanção pela prática de ato ilícito, porque ato ilícito algum há no descumprimento de ônus ou não exercício de faculdades.
Em relação à preclusão ser fato jurídico ou efeito de fato/ato jurídico, há necessidade de exame mais aprofundado. Nesse sentido DIDIER JR. (Ob. cit., p. 254), examinando a natureza jurídica da preclusão, refere que tanto pode ser efeito de fato jurídico como pode compor o suporte fático de fato jurídico, como por exemplo, a preclusão compõe o suporte fático da coisa julgada e também do ato nulo de interposição intempestiva de recurso.
No entanto, embora se possa entender a preclusão como um efeito, parece acertada a lição de CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER (2000, p. 327), que classificam a preclusão como fato jurídico impeditivo, in verbis
"Objetivamente entendida, a preclusão consiste em um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar seu recuo para as fases anteriores do procedimento."
Nesse sentido, consoante cita GIANNICO (Ob. cit., p. 75), que também entende ter a preclusão natureza de fato jurídico impeditivo, posicionam-se Stefano Riccio e Frederico Marques.
Já THEODORO JR. (Ob. cit., p. 12) classifica a preclusão como "...mecanismo que provoca a passagem de um estágio processual para outro, preservando a firmeza e a inatacabilidade dos atos processuais já consumados." Em que pese o entendimento do doutrinador, a classificação jurídica da preclusão como fato jurídico impeditivo parecer melhor enquadrar o instituto e acaba por esclarecer seus efeitos, sendo a classificação adotada no presente estudo.
1.3. ESPÉCIES DE PRECLUSÃO
As espécies de preclusão são extraídas da conceituação do instituo formulada por Chiovenda, como acima citado, sendo depreendidas da leitura do conceito as três espécies mais comuns de preclusão, quais sejam: temporal, lógica e consumativa, sendo que a doutrina processual pátria é unânime em reconhecer tais espécies. Assim, serão analisadas cada uma das espécies de preclusão.
Inicialmente, a espécie de preclusão de mais fácil identificação é a preclusão temporal. Tal preclusão ocorre quando a parte deixa de exercer no prazo imposto pela lei processual, determinada faculdade ou ônus processual. Assim, quando se desrespeita prazo para interposição de recurso, para apresentação de contestação e demais prazos próprios previstos nas leis processuais há a impossibilidade de prática do ato após o decurso do prazo. Nesse sentido, claro é o teor do art. 183 do Código de Processo Civil Pátrio, que refere:
"Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porem, à parte provar que o não realizou por justa causa."
Tal espécie de preclusão ocorre, assim, quando a desobediência a prazos próprios e preclusivos, não incidindo em prazos impróprios como, ordinariamente são, os prazos fixados para a prática de atos pelo juiz. Já a preclusão lógica ocorre quando há, nas palavras de DIDIER JR. (2007, p. 252) "perda de faculdade/poder processual por se ter praticado ato incompatível com seu exercício.". Exemplo claro de tal efeito é a renúncia ao direito de recurso, se a parte, intimada da decisão, manifesta-se pela renúncia ao direito de recorrer, não pode, mesmo que ainda no curso do prazo para interposição de recurso, interpor o recurso a que renunciou.
Nesse lanço, interessante se faz citar a observação de DIDIER JR (ob. cit., p. 253) no sentido de ser a preclusão lógica expressão da boa-fé objetiva no campo processual e ainda refere que o magistrado também é atingido por tal espécie de preclusão. De fato, exemplifica o doutrinador, que quando o magistrado concede tutela antecipada por abuso de direito de defesa não pode deixar de condenar o demandando às penas da litigância de má-fé, ainda vê o autor como efeito da preclusão lógica a incompatibilidade entre o julgamento antecipado da lide e o julgamento de improcedência por falta de provas. Com a devida vênia ao doutrinador, não se consegue vislumbrar uma nítida preclusão lógica, mas sim impossibilidade de prática dos atos por ele elencados pela própria sistemática do processo e não por preclusão. No primeiro caso, por exemplo, a condenação nas penas da litigância de má-fé é também conseqüência da mesma conduta processual da parte que motivou a concessão da tutela, no segundo caso as hipóteses são excludentes por si só, não parecendo bem ser efeito da preclusão, mas da lógica do próprio sistema processual civil.
A preclusão consumativa, por sua vez, ocorre pela efetiva prática de ato processual ou de resolução de questão pelo magistrado (preclusão de questões -conforme lição de Humberto Theodoro Júnior acima citada). Tal espécie de preclusão encontra fundamento na vedação de repetição de atos já praticados, vedação do bis in idem, consoante ensinamento de DIDIER JR (ob. cit., p. 254). Esse tipo de preclusão, consoante entendimento doutrinário majoritário alcança tanto às partes – preclusão de faculdade processual já exercida – quanto ao julgador – quando fica impedido de resolver questão processual já resolvida. Expressão legal da preclusão consumativa, pelo menos em relação às partes, pode ser observado no art. 158 do CPC, sendo ainda, a preclusão de questões expressa nos arts. 471, 473 e no art. 516 do Diploma Processual Civil Pátrio.
Ainda, GIANNICO (2007, p. 127) traz outra espécie de preclusão, a denominada preclusão hierarquia que atinge o magistrado quando questão processual é resolvida, mediante recurso, em definitivo por instância hierarquicamente superior, restando o julgador impedido de rever a decisão, nas palavras do doutrinador, a definição de tal espécie de preclusão: "quando a perda advier de ato de terceiro, notadamente de decisão proferida por órgão jurisdicional hierarquicamente superior, desde que tenha havido cognição ampla e exauriente da questão decidida.".
Nesse lanço, cabível um questionamento se tal espécie de preclusão, a hierarquia, não estaria abarcada pela preclusão consumativa, posto que uma questão processual somente estará decidida, nos termos do art. 473 do CPC, se após a decisão inicial escoar o prazo recursal sem interposição de recurso ou após o julgamento do recurso interposto. De fato, somente estará decidida a questão se a decisão sobre sua resolução for definitiva tanto faz se tornar-se definitiva pelo decurso de prazo para recurso ou pelo esgotamento da via recursal, sendo questionável a utilidade da conceituação de preclusão hierárquica.
Pelo exposto, das espécies de preclusão aqui estudadas pode-se concluir que as partes serão atingidas pela preclusão temporal, lógica e consumativa e o magistrado somente pela preclusão consumativa e, se for considerada a espécie de preclusão hierárquica, por essa também.
1.4. A "PRECLUSÃO PRO JUDICATO"
Considerando que o objetivo-fim do presente trabalho é o exame dos efeitos preclusivos da decisão que examina a presença dos requisitos de admissibilidade do processo, necessário se faz aprofundar o exame da ocorrência de preclusão para o magistrado. Inicialmente convém citar a polêmica que envolve a expressão preclusão pro judicato.
Em que pese a maioria da doutrina utilizar a expressão como sinônimo de preclusão judicial, ou de preclusão que recai sobre a atividade do magistrado, na preclusão acerca da resolução de questões, tal acepção não é a correta. Nesse sentido, elucidativa é a lição de GIANNICO (Ob. cit., p. 130 e ss.) que despende um capítulo de sua obra para esclarecer a origem da expressão e o contexto em que foi utilizada. Assim, segundo o processualista, a expressão foi utilizada por ENRICO REDENTI, por volta de 1930, para explicar a eficácia da decisão que extingue processo de execução pela satisfação do crédito e impede a rediscussão do referido crédito e das questões a ele inerentes, ou os efeitos da decisão extintiva da ação monitória. Dessa forma, na lição de Redenti, preclusão pro judicato seria a eficácia semelhante à coisa julgada material que teria a decisão que extingue a execução para fins de obstar discussão acerca do crédito extinto.
No entanto, como bem elucida NEVES (2004, p. 24), também citado por GIANNICO (Ob. cit. p. 132), a maioria da doutrina brasileira (que não admite a preclusão pro judicato nos termos criados por Redenti), seguindo a confusão criada por Stefano Riccio que, embora tenha criticado a eficácia que o Redenti pretendia ver na decisão que extingue a execução ou a ação monitória, utilizou a expressão preclusão pro judicato para identificar a ocorrência de preclusão para o juiz na decisão de questões, utiliza o termo fora de sua acepção original (conceituação de Redenti) para identificar fenômeno diverso do entendido pelo criador do termo.
Dessa forma, no âmbito do presente estudo, serão utilizados os termos preclusão de questões, ou preclusão para o juiz ou ainda preclusão judicial, embora GIANNICO (Ob. cit., p. 134) também critique o uso da última expressão por equivaler a tradução de preclusão pro judicato, para identificar a ocorrência de preclusão para o juiz, isto é, impossibilidade de reexame de questão já examinada em definitivo, seja pelo próprio julgador ou questão decidida em definitivo por instância superior em recurso no curso do processo.
O exame mais detalhado acerca das questões decididas no curso do processo e os efeitos preclusivos da decisão que as examina será mais bem detalhado no capitulo três do presente estudo. Agora, a fim de criar o elo necessário à discussão pretendida – exame da ocorrência de preclusão da decisão que examina a presença dos requisitos de admissibilidade do processo – serão examinados, brevemente, o que se entende por requisitos de admissibilidade do processo.