O presente estudo pretende abordar a dimensão da decisão pronunciatória, proferida pelo juiz togado ao final do juízo de formação de culpa, nos processos afetos ao Tribunal do Júri, e a (im)possibilidade de ser referido ato processual fundamentado com escora no art. 155 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 11.689/08.
O legislador constituinte, ao tratar do modo pelo qual as pessoas serão punidas pelo Estado diante da prática de infração penal, especificamente em caso de privação da liberdade, estabeleceu a necessidade da existência do devido processo legal (art. 5.º, inc. LIV, da CF/88).
Em se tratando de crimes dolosos contra a vida, a competência para decidir o destino do processado é do Conselho de Sentença, formado por cidadãos de conduta ilibada, presumidamente leigos, que são escolhidos da sociedade para fazerem as vezes de julgadores, nos termos do que afirma o art. 5.º, inc. XXXVIII, al. "d)", da nossa Lei Maior.
Além da especial competência, quando do reconhecimento da instituição do júri pela Magna Carta, foram inseridos os seguintes princípios: (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo das votações; e (c) a soberania dos veredictos.
Pois bem, o procedimento dos processos de competência do Júri Popular, segundo a legislação infraconstitucional (art. 394, § 3.º, do CPP), quando já recebido o feito em Juízo, é composto por duas etapas: o juízo de formação da culpa (judicium accusationis) e o juízo da causa (judicium causae).
Em suma, uma vez recebida a denúncia ou queixa pelo juiz, repelidas as hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do CPP, será determinada a citação do processado para apresentar resposta à acusação, oportunidade em que poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse para a defesa, com documentos, justificações, postular provas e arrolar até oito testemunhas (art. 406, § 3.º, do CPP). Prosseguirá a lide com a instrução criminal, na qual será ouvido o ofendido (em se tratando de crime tentado, obviamente), serão inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, ordenadas as demais diligências e, ao final, interrogado o réu. Após, ocorrerão os debates orais, caso não sejam substituídos pela apresentação de memoriais pelas partes, dada a complexidade da causa (analogia ao art. 403, § 3.º, do CPP).
Encerrada a instrução, com o arrazoado final das partes, conclusos os autos ao juiz togado, cabe-lhe dar um dos seguintes rumos à ação penal: (i) pronunciar o acusado, quando se convencer da materialidade e houver indícios suficientes de participação ou autoria do réu; (ii) impronunciá-lo, quando não se convencer de qualquer desses elementos; (iii) absolvê-lo sumariamente, caso provada a inexistência do fato, não ser o réu autor ou partícipe do evento apurado, se o fato não constituir infração penal ou quando demonstrada causa de isenção de pena ou exclusão do crime; e, por fim, (iv) desclassificar a infração penal para outra, que não da competência do Tribunal do Júri, remetendo os autos ao juízo competente.
Foquemo-nos, no presente estudo, apenas na primeira e segunda hipótese: pronúncia ou impronúncia do acusado.
O juízo de pronúncia é caracterizado como decisão interlocutória mista não-terminativa, ato processual passível de recurso em sentido estrito pela parte irresignada, conforme art. 581, inc. IV, do CPP.
Fala-se em decisão interlocutória porque não é, por excelência, uma sentença, já que não encerra a jurisdição; é mista, porque põe termo a uma fase procedimental, qual seja, a formação de culpa do acusado, e inaugura a fase posterior, submetendo o processado a julgamento em plenário; por isso mesmo, não termina a ação penal.
Inobstante não seja um ato sentencial propriamente dito, deve obedecer aos requisitos da sentença, devendo constar relatório, fundamentação e dispositivo.
No tocante à fundamentação, as inovações trazidas pela Lei n.º 11.689/08 estabeleceram a atuação do juiz singular, como segue:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
(...)
A leitura atenta do dispositivo possibilita extrair vocábulos que auxiliarão na conclusão propugnada.
No caput do art. 413 do CPP, cogita-se em decisão fundamentada, em observância ao que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF/88.
A intervenção do magistrado por intermédio da pronúncia serve para excluir do julgamento em plenário causas totalmente fadadas ao insucesso, somente devendo ser proferida quando presente prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria e participação.
O § 1.º do art. 413 do CPP traz uma limitação à decisão de pronúncia, vedando excessos de linguagem por parte do juiz singular, com o intuito de não interferir no julgamento pelo Tribunal do Júri. Afinal, os jurados receberão cópias da decisão pronunciatória ou das que julguem admissíveis a acusação, consoante prevê o art. 472, parágrafo único, do CPP.
Basta, conforme dispõe a legislação, indicar-se a materialidade do fato e a existência dos indícios suficientes de autoria e participação.
Quanto à materialidade do fato, ou seja, a existência material do evento, não há maiores dificuldades, sendo suficiente apenas menção às provas constantes dos autos que a confirme, como exemplo o auto de necropsia, caso consumado o delito; o auto de exame de corpo de delito, em se tratando de crime tentado; os elementos de prova oral quando se estiver frente crime branco (incruento); vale dizer, tudo que demonstre a existência fática do evento delituoso.
No que tange aos indícios suficientes de participação ou autoria, deve-se ter maior cautela por parte do juiz singular. Absolutamente, não há falar em juízo de certeza a respeito da autoria delituosa, já que o pronunciamento de mérito é reservado ao Conselho de Sentença.
A decisão pronunciatória tão somente conclui ser admissível a acusação, reservando ao júri a palavra final. É, pois, mera declaração de viabilidade acusatória, nada mais.
Contudo, essa admissibilidade deve ser, no mínimo, razoável à luz dos princípios constitucionais inerentes ao processo. Surgem, então, os embates doutrinários e jurisprudenciais acerca dos limites da decisão de pronúncia.
Centremo-nos à (in)viabilidade de ser um réu pronunciado com base exclusiva em elementos informativos colhidos ao longo da investigação, ressalvadas as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis.
A hipótese é bastante azada, sendo inclusive objeto da nossa legislação:
Código de Processo Penal: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Cresce o entendimento jurisprudencial de ser inaplicável a regra prevista no art. 155 do CPP quando se tratar de decisão pronunciatória, já que os jurados que compõem o Conselho de Sentença podem julgar a demanda "capa a capa".
Nesse rumo, havendo indicativos de autoria, inclusive exclusivos do inquérito policial, deve ser o réu pronunciado e submetido a julgamento em plenário.
Para ilustrar o posicionamento, trago os seguintes julgados do Colendo STJ:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISO IV, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE ESTARIA FUNDAMENTADA APENAS EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL. POSSIBILIDADE. (...) 1. Em respeito à garantia constitucional do devido processo legal, a legitimidade do poder-dever do Estado aplicar a sanção prevista em lei ao acusado da prática de determinada infração penal deve ser exercida por meio da ação penal, no seio da qual ser-lhe-á assegurada a ampla defesa e o contraditório. 2. Visando afastar eventuais arbitrariedades, a doutrina e a jurisprudência pátrias já repudiavam a condenação baseada exclusivamente em elementos de prova colhidos no inquérito policial. 3. Tal vedação foi abarcada pelo legislador ordinário com a alteração da redação do artigo 155 do Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.690/2008, o qual prevê a proibição da condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. 4. Conquanto seja pacífica o orientação segundo a qual nenhuma condenação pode estar fundamentada exclusivamente em provas colhidas em sede inquisitorial, tal entendimento deve ser visto com reservas no que diz respeito à decisão de pronúncia. 5. Isso porque tal manifestação judicial não encerra qualquer proposição condenatória, apenas considerando admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri, único competente para julgar os crimes crimes dolosos contra a vida. 6. Ademais, no procedimento do júri a prova testemunhal pode ser repetida durante o julgamento em plenário (artigo 422 do Código de Processo Penal), sendo que a Lei Processual Penal, no artigo 461, considerando a importância da oitiva das testemunhas pelos jurados, juízes naturais da causa, chega até mesmo a prever o adiamento da sessão de julgamento em face do não comparecimento da testemunha intimada por mandado com cláusula de imprescindibilidade. 7. Por tais razões, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a decisão de pronúncia pode ser fundamentada em elementos colhidos na fase policial (Precedentes do STJ e do STF). (...) 9. Ordem denegada. (HC 127.893/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 08/11/2010) – sem grifos originais.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C ART.
14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRONÚNCIA. PROVAS. IN DUBIO PRO SOCIETATE. QUALIFICADORA. MANUTENÇÃO. I - Em se tratando de crime afeto à competência do Tribunal do Júri, o julgamento pelo Tribunal Popular só pode deixar de ocorrer, provada a materialidade do delito, caso se verifique ser despropositada a acusação, porquanto aqui vigora o princípio in dubio pro societate. II - Diferente do que ocorre em relação à sentença condenatória, a decisão que pronuncia o acusado exige, tão somente, a presença de indícios de autoria, além de prova da materialidade do delito. Indícios estes que, por sinal, podem derivar de provas colhidas durante o inquérito policial. (Precedente do STF). III - Somente poderão ser excluídas da r. decisão de pronúncia as qualificadoras manifestamente improcedentes. (Precedentes). Writ denegado. Liminar cassada. (HC 53.888/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2007, DJ 21/05/2007, p. 597)
O pretório excelso, por seu turno, não destoa:
I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial. II. Pronúncia: motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408. 1. Conforme a jurisprudência do STF "ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação" (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03). 2.O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime "e de indícios de que o réu seja o seu autor". 3.Aí - segundo o entendimento sedimentado -indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária - que pode bastar à condenação - mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado. 4.Para esse fim de suportar a pronúncia - decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes. (HC 83542, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004, DJ 26-03-2004 PP-00009 EMENT VOL-02145-02 PP-00352)
Sucede que o posicionamento adotado pelas cortes superiores não se encontra alinhado com doutrinadores de destaque.
A respeito da matéria, o Desembargador do TJRS Aramis Nassif se posiciona no seguinte sentido [01]:
Severos debates desenvolvem-se em torno da pronúncia no tanto que trata da valorização da 'prova' exclusivamente inquisitorial. Existem correntes que defendem, em nome do princípio in dubio pro societate, a pronunciação, e outros que rejeitam essa possibilidade. Estou que é mais correta a segunda.
Não existe 'prova' policial.
As informações colhidas na fase inquisitorial, não reproduzidas judicialmente, é um nada jurídico, pois, ao contrário das garantias constitucionais do processo aplicados no momento judicial do procedimento, não tem elas observância absoluta no inquérito. O procedimento administrativo é instaurado com a finalidade unidirecional da incriminação e jamais para provar a inocência do indiciado. Comprometido, pois, com sua teleologia, o dossiê inquisitorial não pode alimentar convencimento do juiz, mas e apenas para a formação da opinio delicti do Ministério Público.
Embora não trate da questão de forma específica, Guilherme de Souza Nucci, in Tribunal do júri (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 61/62), apresenta o raciocínio de que a conclusão pronunciatória, em que pese seja mera decisão declaratória de admissibilidade da acusação, impõe ao magistrado posicionar-se no lugar dos jurados, devendo submeter o réu a julgamento em plenário somente quando antevir a possibilidade de condenação. Acompanhe-se:
A finalidade da existência de uma fase preparatória de formação da culpa, antes que se remeta o caso à apreciação dos jurados, pessoas leigas, recrutadas nos variados segmentos sociais, é evitar o erro judiciário, (...)
Por tal motivo, além da garantia fornecida pela inicial persecução penal, consubstanciada, como regra, no inquérito policial, para que se receba, com justa causa, a denúncia ou queixa, exige-se uma instrução, sob o crivo do contraditório e com a garantia da ampla defesa, perante o juiz togado. Este, por sua vez, finda a preparação do feito, conforme já descrevemos, poderá optar pela pronúncia. Para que essa opção seja justa e legítima, o mínimo que se deve exigir é a comprovação da materialidade (prova da existência do crime) e indícios suficientes de autoria (indicativos, ainda que indiretos, porém seguros, de que foi o réu o agente da infração penal).
É preciso cessar, de uma vez por todas, ao menos em nome do Estado Democrático de Direito, a atuação jurisdicional frágil e insensível, que prefere pronunciar o acusado, sem provas firmes e livres de risco. Alguns magistrados, valendo-se do criativo brocardo in dubio pro societate (na dúvida, decide-se em favor da sociedade), remetem à apreciação do Tribunal do Júri as mais infundadas causas – aquelas que, fosse ele o julgador, certamente, terminaria por absolver. Ora, se o processo somente comporta a absolvição do réu, imaginando-se ser o juiz togado o competente para a apreciação do mérito, por que o jurado poderia condenar? Dir-se-ia: porque, até o julgamento em plenário, podem surgir provas mais concretas. Nesse caso, restaria sem solução a finalidade da instrução prévia. Esta perderia completamente a sua razão de ser. Melhor seria que, oferecida a denúncia ou queixa, instruída com o inquérito policial ou outras provas, o juiz designasse, diretamente, o plenário do Júri.
Não é a sistemática adotada pela legislação brasileira. Demanda-se segurança e a essa exigência deve estar atrelado o magistrado que atua na fase da pronúncia. Somente deve seguir a julgamento pelo Tribunal Popular o caso que comporte, de algum modo, conforme a valoração subjetiva das provas, um decreto condenatório. O raciocínio é simples: o juiz da fase da pronúncia remete a julgamento em plenário o processo que ele, em tese, poderia condenar, se fosse o competente. Não é questão de se demandar certeza de culpa do réu. Porém, deve-se reclamar provas suficientes. Havendo a referida suficiência, caberá ao Conselho de Sentença decidir se condena ou absolve.
Sob outro prisma, a suficiência de provas deve espelhar uma dúvida razoável. Um determinado magistrado, analisando o conjunto probatório, condenaria; outro, poderia absolver. Envolvida está a valoração da prova, que, com certeza, varia de pessoa para pessoa, logo, de juiz para juiz.
Não se remete ao Tribunal do Júri a causa perdida, aquela que juiz togado algum teria condições de julgar procedente, condenando o réu, desde que respeitadas a teoria da prova e o sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais.
Apresentadas as teses, defendo o que preleciona a doutrina apontada.
Para alcançar a conclusão, noto que a possibilidade do Tribunal do Júri julgar os autos que são encaminhados a plenário de "capa a capa" se mostra insuficiente para cometer tamanha ilegalidade em ser alguém condenado por elementos advindos unicamente da investigação.
Como asseverou Aramis Nassif, em ressonância à voz corrente dos operadores do direito, a destinação do inquérito policial consiste exclusivamente na formação da opinio delicti do Promotor de Justiça ou do querelante, e jamais para alicerçar o pronunciamento judicial.
Tanto é assim que se fala em elementos informativos para os dados do inquérito policial (ou outro expediente que o valha) e elementos de prova para os dados produzidos em juízo.
O pronunciamento que define um dos maiores direitos do homem – a liberdade -, conforme estatui a Constituição Federal no dispositivo anunciado logo no início do presente texto, deve estar fundado no devido processo legal. Entenda-se devido processo legal como aquele (ou a fase) que observa os princípios fundantes da jurisdição: contraditório e ampla defesa.
Mesmo ressalvada a competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, sem ignorar a soberania de seu veredicto e o pronunciamento por íntima convicção (segredo da votação), tal não pode servir de estímulo para injustas condenações.
Argumento, portanto, que pode o juiz singular, encerrado o juízo de formação da culpa, se valer da atual redação do art. 155 do CPP para impronunciar o acusado.
O instituto da impronúncia vem contemplado no art. 414 do CPP, assim positivado:
Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
A interpretação literal do art. 155 do CPP até pode extirpar o uso pelo magistrado singular para a conclusão de impronúncia, já que objetivamente direcionado ao juiz que formará sua convicção, no caso, atribuição direcionada aos jurados que compõem o Conselho de Sentença.
Poderia, seguindo a linha de raciocínio, dizer que excluir da apreciação do Conselho de Sentença um feito que contém única e exclusivamente elementos advindos da investigação consubstanciaria verdadeira usurpação da competência alheia, já que o magistrado singular estaria "encerrando" o embate por sua conta, violando o princípio do devido processo legal no que concerne à competência para julgamento da matéria.
Mesmo assim, custa crer ser admissível que o Poder Judiciário respalde a possibilidade de condenação com elementos exclusivos do inquérito, ao arrepio do que dispõe o art. 155 do CPP e, pior, de garantias constitucionais inerentes e imprescindíveis ao julgamento de alguém.
Até mesmo quando proposta a causa ao juízo competente, ou seja, ao Conselho de Sentença, deve ser aplicado o disposto no art. 155 do CPP.
No entanto, não há como exigir dos jurados, dada a condição de leigos da comunidade, a aplicação do dispositivo, porque do direito não conhecem e julgam apenas com base nos fatos e arguições trazidos pelas partes durante os debates em plenário.
Tutela-se, com a norma infraconstitucional em exame, garantias incomensuráveis decorrentes da nossa legislação hierarquicamente superior.
Com efeito, os princípios do contraditório e ampla defesa, preconizados no art. 5.º, inc. LV, da CF/88, além de serem pilares do devido processo legal, devem ser observados em todos os casos postos à apreciação do Poder Judiciário, seja em julgamento singular ou colegiado, pois, do contrário, seria até mesmo desnecessária a intervenção do Estado-juiz, já que o resultado do inquérito policial satisfaria a conclusão do caso concreto.
Vê-se, destarte, que há colidência entre dois conjuntos de princípios: de um lado, a soberania do veredicto dos jurados e a íntima convicção do seu pronunciamento; noutro giro, a garantia assegurada aos cidadãos de serem julgados com o devido processo legal, nele garantido contraditório e ampla defesa.
Se é bem verdade que nosso sistema penal é favor rei, seria inviável submeter alguém a julgamento quando se verifica que os elementos disponíveis para a conclusão condenatória partem unicamente do inquérito policial, já que há evidente afronta ao contraditório e ampla defesa. Oportuno se mostra retirar da exposição em plenário a ação penal nessas condições.
Embora não se possa dizer, com firmeza, que os jurados julgaram com base nos elementos da investigação, porquanto íntimas são suas convicções, o entendimento defendido se aplica aos casos em que se dispõe unicamente dos elementos de investigação, ou seja, foi oportunizada no juízo de formação de culpa a possibilidade de comprovar, reforçar, suficientemente, a descrição fática contida na peça incoativa, sem resultado exitoso.
A decisão de pronúncia, embora limitada à admissibilidade da acusação, deve também estar imbricada à admissibilidade da condenação, em homenagem aos princípios magnos da relação jurídica.
Está-se, inegavelmente, diante de duas garantias fundamentais colidentes.
Pedro Lenza, in Direito Constitucional Esquematizado (São Paulo: Saraiva, 2010, p. 747). para a matéria, traz a seguinte solução: "Diante dessa ‘colisão’, indispensável será a ‘ponderação de interesses’ à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer."
Parece de melhor alvitre conferir maior crédito à ampla defesa e contraditório do que à soberania do veredicto dos jurados, pois os primeiros, além de poder influenciar na decisão absolutória (‘harmonia favor rei’), evitam o erro judiciário por pronunciamento proferido com base exclusiva nos elementos disponíveis ao titular da ação penal para formação da sua opinio.
Outrossim, a afamada soberania do veredicto do júri não é absoluta, pois o próprio digesto processual penal cuida da hipótese de ser atacada a condenação proferida pelo Conselho de Sentença quando manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, inc. III, al. "d)", do CPP).
Atente-se para o fato de que a norma processual oportuniza a interposição do recurso de apelação quando a decisão ‘soberana’ dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, repito.
Logo, uma vez proferida a decisão condenatória somente com base nos elementos de investigação, possível concluir ter sido contrária à prova dos autos (em seu sentido interpretativo estrito), pois que lastreada em elementos indiciários (que não se confundem, seja pela literalidade da norma do art. 155 do CPP, seja pela sua finalidade, com prova efetiva para o pronunciamento judicial).
A questão pode ser resumida em uma indagação: seria justo uma pessoa ser condenada pelo Conselho de Sentença com base exclusivamente obtida nos elementos da investigação, já que soberano seu veredicto e íntima a convicção do pronunciamento, enquanto que, caso fosse julgado pelo juiz togado, certamente, seria absolvida pela aplicação do que dispõe o art. 155 do CPP?
Ouso acreditar que não, concluindo, destarte, com a devida vênia às considerações contrárias da jurisprudência, que o juiz pode impronunciar o acusado, argumentando não haver indícios da autoria quando estes partirem tão somente dos elementos informativos do inquérito, com fulcro no art. 155 do CPP.
Notas
- NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro: conforme a Lei 11.689/08, atualizado com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 58.