Breve explanação sobre decadência e prescrição
Na vida tudo tem um tempo e uma hora certa para se fazer as coisas; e quando eles chegam, não se deve perder um segundo sequer. Para exercer direito a revisão de aposentaria, ou qualquer benefício pago pelo INSS, também é assim. Isso, no direito, chama-se decadência e prescrição.
Vamos entender como isso funciona na prática.
A lei nº 8.213/91, em seu artigo 103, diz que é de 10 (dez) anos todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Em outras palavras, se, por exemplo, a aposentadoria foi concedida em dezembro de 1999 e o segurado recebeu seu primeiro pagamento da Previdência Social em 10 de janeiro 2000 (data em que teve ciência), havendo erro no cálculo da sua aposentadoria, terá até o dia 1º de fevereiro de 2010 para ingressar com o pedido de revisão. Se não fizer isso, ocorrerá a "decadência" e não poderá mais exercer o direito de pedir a revisão.
Contudo, se ele tiver feito o pedido de revisão antes do prazo dos 10 (dez) anos no INSS, a contagem da perda do seu direito é interrompida e só recomeça quando o segurado receber a comunicação da Previdência Social.
Se o pedido de revisão for feito no último dia, o cidadão receberá a diferença desses 10 (dez) anos?
Infelizmente, não. Ele terá direito a receber a diferença relativa aos últimos 5 (cinco) anos, acrescidas de juros e correção monetária. Será recalculado o valor de seu benefício desde o início (caso tenha erro) – pelo exemplo anterior, a partir de 1999 – mas, só receberá dos últimos 5 (cinco) anos (no exemplo, de janeiro de 2005 até a data da decisão final do processo). Quanto mais tempo passar, menos o beneficiário receberá de atrasados.
O direito de receber apenas os 5 (cinco) últimos anos chama-se "prescrição" e está disciplinado no parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91.
As regras da decadência e da prescrição têm exceções e vamos analisá-las agora.
Casos em que não se aplica a decadência
A regra da decadência dos 10 anos surgiu a partir de 27/06/1997 (para alguns estudiosos, a partir de 05/02/2004), pois até então não existia lei que regulamentava prazo para reclamar erros do INSS.
O discutido e polêmico art. 103. da Lei n° 8.213/91, com a nova redação, veio prever:
"É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício (...)" (g.n.)
É importante voltar no tempo e relembrar como era a legislação antiga. Antes da modificação provocada pela Medida Provisória nº 1523-9/1997, na Lei nº 8.213/91 não existia previsão de prescritibilidade ou caducidade do direito do segurado da Previdência Social de postular a revisão do ato de concessão e da fixação da Renda Mensal Inicial (RMI) de seu benefício previdenciário1.
A redação original do art. 103. da Lei nº 8.213/91 dizia que "sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes".
Falava-se apenas na prescrição e não da decadência.
Assim, observa-se que o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não contemplava hipótese de "prescrição de fundo de direito" relativamente à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, pelo que prevalecia tão-somente a previsão contida na súmula n° 85 do C. STJ.
Com o advento da Medida Provisória nº 1523-9/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, passou-se a estabelecer o prazo decadencial decenal, nos seguintes termos:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
A partir daqui, no que se refere a decadência, o legislador começa a confusão, pois ora estabelece a prazo de 10 (dez) anos, ora de 5 (cinco) anos.
Dessa maneira, em 23/10/1998 a Medida Provisória nº 1663-15, convalidada na Lei nº 9.711/1998, reduziu o referido prazo decenal para 5 (cinco) anos.
Entretanto, antes que o qüinqüênio da referida lei tivesse transcorrido, contado da primeira previsão de prazo decenal, foi editada outra Medida Provisória (a de nº 138, de 19/11/2003), restabelecendo aquele prazo decadencial em 10 (dez) anos, hoje determinado pela Lei nº 10.839, de 05/02/2004.
Deste modo, a sucessão legislativa resultou no seguinte contexto histórico:
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até 27/06/1997 – não havia previsão legal de prazo decadencial, ou de prescrição de fundo de direito, para a revisão dos atos de instituição dos benefícios previdenciários;
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de 28/06/1997 a 20/11/1998 – tais revisões passam a estar sujeitas a prazo decadencial de 10 (dez) anos;
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de 21/11/1998 a 19/11/2003 – as revisões sujeitam-se a prazo decadencial de 5 (cinco) anos;
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a partir de 20/11/2003 – tais revisões voltam a se submeter a prazo decadencial de 10 (dez) anos.
Sendo assim, surge o aparente conflito de normas a ser necessariamente solvido pelas regras de direito intertemporal.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), assevera que os efeitos da Lei 10.839/2004 retroagem à data de 27/06/1997 (edição da MP 1523-9), razão pela qual, desde então, o prazo decadencial é de dez anos.
Deve-se abrir um parêntese aqui. O Tribunal Regional Federal da Segunda Região já estabeleceu cristalinamente o prazo decadencial de revisão do ato concessório, instituído pelo art.103-A da Lei nº 8.213/91, conta-se a partir do advento da Lei nº 10.839, de 06/02/2004. Assim, não há prazo decadencial para benefícios concedidos antes de 06/02/2004. Essa tese é muito nova ainda e não há muitos julgados a respeito. Vejamos:
AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANÇA - PREVIDENCIÁRIO - RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO - AFASTADA A DECADÊNCIA DO ATO DE REVISÃO DO BENEFÍCIO - OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - APURADAS IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1) Consoante a orientação firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial de revisão do ato concessório, instituído pelo art.103-A da Lei nº 8.213/91, conta-se a partir do advento da Lei nº 10.839, de 06.02.2004, de modo que não restou ultrapassado, já que antes se considerava que a revisão poderia ocorrer a qualquer tempo. 2) Ademais, tal revisão encontra amparo no artigo 69 da Lei nº 8.212/91, tanto quanto no art. 11. da Lei nº 10.666/2003, como expressão do exercício do poder-dever de autotutela inerente à Administração de revisão do ato de concessão do benefício, corroborado pela Súmula 473, da E. Suprema Corte, pois que não se pode coadunar com a persistência do pagamento de benefício quando reunidas provas suficientes para demonstrar a irregularidade de sua concessão, desde que observado, ainda, o devido processo legal mediante oportunidade de ampla defesa e do contraditório. 3) Verifica-se, na espécie, a regularidade formal do processo de revisão do benefício, além da apuração acerca da inconsistência de dados utilizados na concessão, com base em diligências realizadas junto a ex-empregador, negando vínculo empregatício. 4) Em contrapartida, a parte-impetrante limita-se a alegar que não dispõe dos documentos comprobatórios dos vínculos considerados naquela ocasião, nem apresentou qualquer outra prova a esse respeito, sendo certo que não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança. 5) Não havendo prova pré-constituída acerca dos requisitos necessários à concessão do benefício, não há falar em direito líquido e certo, ressalvando-se, no entanto, as vias ordinárias. 6) Recurso conhecido e improvido.
(TRF 2, AMS 200751018004287, Relatora Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, DJU 20/04/2009) – grifo nosso.
Os posicionamentos dos julgadores tem sido os mais variados, destacando-se, porém três situações: 1º) Há decadência tanto para situações anteriores, como posteriores a nova lei; 2º) A contagem do prazo decadencial começa para situações anteriores a partir da nova lei; 3º) Não há prazo decadencial para situações anteriores a nova lei.
Dessa maneira, analisam-se cada uma delas.
1º) Há decadência tanto para situações anteriores, como posteriores a nova lei.
Para essa corrente, os efeitos da lei nova aplica-se para todos. Essa tese encontra-se superada há muito tempo pelos pretórios, mas defendida "com unhas e dentes" pelo INSS.
2º) A contagem do prazo decadencial somente começa para situações anteriores a partir da nova lei.
Conhecida como corrente moderada, tem sido acatada por alguns tribunais (de forma minoritária).
Por essa tese, quem teve seu benefício concedido antes de 27/06/1997, vai iniciar sua contagem a partir da nova lei. Por exemplo, se alguém se aposentou em 1985, não tinha prazo decadencial quando se aposentou. Com a nova lei, a contagem dos 10 (dez) anos para pedir a revisão começaria em 27/06/1997 e terminaria em 2007 (para aqueles que entendem que conta-se a partir da Lei nº 10.839/04, o prazo terminaria em 2014).
3º) Não há prazo decadencial para situações anteriores a nova lei.
Essa é a tese e o posicionamento predominante dos tribunais.
Assim, todos os benefícios concedidos após 27/06/1997 têm prazo decadencial de 10 (dez) anos, mesmo aqueles concedidos entre 20/11/98 e 19/11/2003.
O STJ já tem como consolidado, quanto ao tema, que o prazo decadencial do direito à revisão da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes do ano de 1997, não atinge os benefícios concedidos anteriormente à edição da MP nº 1.523-9/97.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONSTATADA. DECISÃO ULTRA PETITA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INCIAL. ART. 103. DA LEI 8.213/91 E SUAS POSTERIORES ALTERAÇÕES. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA SUA VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. PRECEDENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 2. O prazo decadencial estabelecido no art. 103. da Lei 8.213/91, e suas posteriores alterações, não pode retroagir para alcançar situações pretéritas, atingindo benefícios regularmente concedidos antes da sua vigência. Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial.
(STJ – EDcl no REsp nº 527331/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – publicado no DJ em 23.06.2008) (g.n.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 103. DA LEI Nº 8.213/91. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/97. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo decadencial do direito à revisão da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes de 1997, cujo ato concessivo fora instituído pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/98 e alterado pela Lei nº 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997, data da nona edição da referida Medida Provisória. (...). 4. Agravo Regimental improvido.
(STJ – AgRg no REsp nº 863325/SC – 6ª Turma – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – publicado no DJ em 07.04.2008) (g.n.)
Na mesma esteira tem sido o entendimento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, acompanhando a posição do STJ:
REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, COM BASE NA LEI Nº 6.423/77. 1. Não se aplica o instituto da decadência do art. 103. da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, a fatos anteriores a sua vigência. O instituto só atinge relações jurídicas a partir de sua vigência. 2. Segundo o entendimento do STJ, Súmula 7 do TRF/3ª Região e Súmula 2 do TRF/4ª Região, a correção monetária dos salários-de-contribuição, relativos a benefícios previdenciários concedidos antes da Lei n. 8.213/91, deve ser calculada pela variação da ORTN/OTN, a teor da Lei n. 6.423/77. 3. Honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa, corrigidos desde o ajuizamento da ação (art. 55. da Lei n. 9.099/95). 4.Recurso a que se nega provimento.
(TNU – RECURSO CÍVEL nº 200241007002573 – 1ª Turma Recursal - RO – Rel. Selmar Saraiva da Silva Filho – publicado no DJ em 09.09.2002) (g.n.)
E mais. Recentemente a TNU, no processo nº 200751600033136, no pedido de uniformização de interpretação de lei federal, assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – ÍNDICES DE CORREÇÃO PREVISTOS NA LEI Nº 6.423/77 (OTN/ORTN) – BENEFÍCIO ANTERIOR A LEI Nº 8.213/91 – POSSIBILIDADE – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103. DA LEI Nº 8.213/91 – NÃO APLICAÇÃO – RECURSO PROVIDO. 1) Os índices a serem observados para a correção dos salários-de-contribuição dos benefícios previdenciários concedidos anteriormente à edição da lei nº 8.213/91 são aqueles previstos na lei nº 6.423/77, ou seja, OTN/ORTN. Precedentes do STJ. 2) Não se aplica o instituto da decadência do art. 103. da lei nº 8.213/91, com a redação dada pela lei nº 9.528/97 a fatos anteriores a sua vigência. 3) Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido e provido.
(TNU – PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO nº 200751600033136 – RJ – Rel. Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha – julgado em 16.02.2009) (g.n.)
Assim, quem teve seu benefício concedido (ou negado) antes da referida data, pode pedir a revisão a qualquer tempo, mas só receberá a diferença dos últimos 5 (cinco) anos. Quer dizer que se alguém aposentou em 1978, por exemplo, e quiser pedir a revisão hoje, pode.
Infelizmente, o INSS tem brigado para fazer o contrário e, tristemente, alguns juízes tem seguido a posição da Previdência Social. Porém, as instâncias superiores, quando a elas se recorre, tem interpretado em favor do beneficiário.
Casos em que não se aplica a Prescrição
Com relação a prescrição, tanto a redação atual como a anterior do art. 103. da Lei nº 8.213/91 estabelecem a chamada prescrição de "lustro", isto é, o beneficiário somente recebe os últimos 5 (cinco) anos ao seu requerimento.
Como frisado anteriormente, não existia previsão de prescritibilidade ou caducidade do direito do segurado da Previdência Social de postular a revisão do ato de concessão e da fixação da RMI de seu benefício previdenciário antes da Lei nº 8.213/91.
A Lei do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) anterior à Lei nº 8.213/91 ao silenciar sobre a questão da prescrição, ou seja, havendo omissão legal, o juiz deveria decidir baseado nos princípios gerais de direito, devendo atender aos fins sociais por ela colimados, não deixando de observar que na ausência de previsão legal específica que limitasse o direito do segurado de buscar a revisão do seu benefício, o que ainda se justificaria pelo princípio in dubio pro misero, pelo caráter alimentar dos benefícios e pelos princípios de sobredireito orientadores, aplicava-se o disposto no enunciado nº 85 da Súmula do STJ ("Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação").
Sendo assim, a lei atual, nos termos do parágrafo único, do art. 103, da Lei 8.213/91, estabelece que a prescrição não atinge o "fundo do direito", prescrevendo apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação.
Mas uma exceção sempre foi observada no tocante a prescrição: quando se tratar de incapazes não haverá limitação temporal para recebimento dos atrasados e nem há que se falar em decadência.
O preceito contido no artigo 79 da Lei nº 8.213/91 impede também o curso dos prazos de prescrição e decadência contra menor, incapaz ou ausente.
É importante destacar, porém, que há uma proposta de Projeto de Lei do Deputado Marco Aurélio Ubiali que pretende o fim da prescrição contra os idosos - PL 6505/09.
A referida proposta altera o parágrafo único do art. 103. da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a prescrição de ação para haver prestação vencida ou restituição ou diferença devida pela previdência social.
Segundo a referida proposta, o parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91 passaria a incluir os idosos (juntamente com os menores, incapazes e ausentes na forma do Código Civil) dizendo que os idosos teriam direito a toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência. Nos demais casos a prescrição continuaria sendo de 5 (cinco) anos. (para ver mais detalhes sobre a proposta do Projeto de Lei, acesse https://www.bachurevieira.com.br/noticias1.asp?codigo=2455).
Conclusões finais
Como visto, a discussão acerca da decadência e da prescrição quando se trata de concessão ou revisão de benefícios previdenciários é polêmica e acirrada.
Embora o posicionamento majoritário seja no sentido de que para benefícios concedidos antes de 27/06/1997 inexiste decadência (cabendo a ressalva de que há quem entenda que a data é 06/02/2004), os profissionais do direito devem ficar atentos, pois muitos julgadores (sobretudo os de primeira instância) têm extinguido ações com base no art. 269, IV do Código de Processo Civil.
Cabe ao beneficiário, através de seu advogado, demonstrar que a decadência inexiste para os casos em que a lei silenciava sobre o assunto. Afinal, de contas, como se demonstrou, dentre os princípios basilares do direito está que a nova lei não pode prejudicar direito a algo que até então não existia.
De qualquer maneira, vale o ditado: "Não deixe para amanhã, o que você pode fazer hoje."
Procure a ajuda de um especialista para garantir seus direitos. Quanto mais tempo passar, mais o cidadão acaba perdendo.
BIBLIOGRAFIA
BACHUR, Tiago Faggioni. Teoria e Prática do Direito Previdenciário. 2ª edição. Ed. Lemos e Cruz. 2009.
BACHUR, Tiago Faggioni. Como conseguir sua aposentadoria e outros benefícios do INSS mais rapidamente através do mandado de segurança. Ed. Lemos e Cruz. 2010.
www.bachurevieira.com.br
GUARNIERI, Bruno Marcos. A decadência no Direito Previdenciário brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 365, 7 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5377/a-decadencia-no-direito-previdenciario-brasileiro>. Acesso em: 14 fev. 2010.
PEREIRA, Hélio do Valle. Prescrição e Decadência no Direito Previdenciário. IN: Revista de Previdência Social, v.23, n.226, p. 751-763, set. 1999.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
Nota
1 No regime previdenciário estatutário, porém, sempre se reconheceu a prescrição do fundo de direito de postular revisão dessa espécie após transcorrido qüinqüênio do ato de instituição do benefício, com base no Decreto n° 20.910/32.