En el contexto de la Teoría Estructurante del Derecho elaborada por Friedrich Müller, a partir del entendimiento del Derecho como Ciencia normativa práctica aplicada, se observa una propuesta en cierto modo comparable a la de Josef Esser respecto del punto de arranque, integrada por la problemática del círculo hermenéutico orientada hacia una teoría de la «interpretación» vinculada a la práctica –la hermenéutica como sciencia practica–, pero adherida ahora en nuestro autor a las construcciones del Derecho constitucional, y documentado sus reflexiones sobre todo a partir de la jurisprudencia constitucional. Ciertamente, la materia de Derecho constitucional se muestra particularmente fecunda y apropiada para los ensayos de la metódica estructurante, sea en consonancia a la naturaleza particular de este Derecho fundamental de la Comunidad política, sea debido a la circunstancia de constituir un ámbito jurídico dentro de cuyo seno cotidianamente surgen problemas nuevos frente a los que la metodología jurídica clásica de la subsunción, propia del positivismo metódico, evidencia con más claridad su incapacidad. En todo caso, a juicio de Friedrich Müller, su construcción metódica es susceptible de operar como método en cualquier ámbito de trabajo con normas jurídicas, al haberse elaborado como una teoría general para la producción controlada de normas como método. Y al pretender garantizar un control racional de la decisión, la metódica estructurante sirve tanto para el Derecho infraconstitucional como para el Derecho constitucional, disciplina esta última en la que al resultar efectivamente más difícil de realizar la concretización racional, la desarrollada en ella tendrá «valor ejemplar».
De otra parte, así como la precomprensióny la selección del método, conforme a las propuestas de Josef Esser, en lugar de girar alrededor de la creación jurídica libre en el sentido de una arbitrariedad –casuística– de la equidad, lo hacen en torno al aseguramiento del ajuste a la normativa –«normativamente vinculado»– y de la repetibilidad de decisiones jurídicas, la metódica estructurante también busca procedimientos «relativamente» estables para la «interpretación» jurídica. A esta estabilidad se pretende llegar por la Teoría estructurante del Derecho desde una reflexión de la generación del Derecho en el sentido de un «análisis de la estructura de la norma jurídica como norma de decisión». Para su creador, la teoría de la Norma jurídica y la metodología jurídica están necesaria y concretamente vinculadas. La teoría de la Norma es explicada a partir de la originaria referencia de «Norma» y «Realidad» distinguidas solo metódicamente, mas con una «estructura de la Norma» que recoge los resultados obtenidos en la investigación de tales relaciones, y la proveniente de la «la reflexión de esos actos por medio de la metodología, la dogmática y la teoría del Derecho –y de la Constitución–». De modo específico, la metódica jurídica –la constitucional– debe ser fundamentada por medio de una teoría del Derecho: pero no por una teoría «sobre» el Derecho que es, sino a partir de una teoría «del Derecho que dice ser», por una teoría de la Norma jurídica en los términos referidos; circularidad que comporta siempre una referencia o intencionalidad de tres elementos: las «normas», los «hechos» y el «intérprete». Conviene, pues, entender, que la Teoría estructurante del Derecho sistemáticamente postpositivista de Friedrich Müller, es completamente ajena a la mera pretensión de sustituir el modelo de ordenamiento algorítmicamente obtenido de la ley general por una concreción de la Norma jurídica orientada por el caso concreto.
Según Roland Dubischar, «punto de Arquímedes» de la Teoría estructurante del Derecho es la especificación conceptual binaria ya consagrada como universal(es) lingüístico(s): «programa de la norma» –Normprogramm–, y «ámbito de la norma» –Normbereich–, entre los que existe una conexidad estrecha, indisoluble, en lugar de una relación sobrevenida; toda vez que no hay lugar en el pensamiento del profesor alemán para un Derecho puro, y tampoco para hechos puros, lo que le conduce a afirmar que la realidad forma parte de la Norma: la jurídica se presenta al observador realista como una estructura compuesta por el resultado de la interpretación de datos lingüísticos –programa de la Norma– y del conjunto de datos reales conformes al programa de la Norma –ámbito normativo–. De este modo, y de acuerdo con Friedrich Müller, programa y ámbito de la Norma se generan y conjugan envueltos en la mediación del lenguaje, esto es, destaca el papel del lenguaje y de los argumentos en el estudio y empleo de los métodos jurídicos de trabajo, como nexo conjuntivo de un enfoque interdisciplinario y cooperativo; ninguno de los dos son, por consiguiente, algo dado «cósicamente». Considerados desde la metateoría y la dogmática son «exigencias de trabajo», contemplados desde la teoría son «hipótesis de trabajo». El primero, que opera como «directriz objetiva» y como «límite normativo», equivale en la dicción tradicional a precepto jurídico –Rechtsbefehl–, y hay programa normativo tanto en la costumbre como en la «Norma» escrita. El programa de la Norma ha de distinguirse de su texto –Nomtest–. Pero el texto de la Norma es solamente una preforma jurídica, su potencialidad, y también objetivamente el límite de posibilidades alternativas aceptables.
Ahora bien, los textos de las normas no son promulgados para ser comprendidos sino para ser trabajados en el curso del modelo dinámico y estructurado de concretización, pues, debido a la influencia del segundo Ludwig Wittgenstein, considera dista el trabajo jurídico de agotarse en lenguaje, comunicación y comprensión. Además, el texto «debe ser comprendido en cada momento y en cada situación de una manera nueva y distinta», lo cual significa que el texto no es un texto sino múltiples textos, en tanto es historia de sus efectos, de sus «interpretaciones», o más propiamente comprensiones, todas las cuales se introducen en el «horizonte del comprender». Podrán, al desrealizarse, volver sus formas a animar a otras decisiones, que, empero, no resultarán ya ser las previas: «Siempre se comprende de otro modo, cuando realmente se comprende», según la expresión de Hans-Georg Gadamer –«Man versteht immer anders, wen man überhaupt versteht»–. En todo caso, la contingencia de cada concreta comprensión engrosa el círculo hermenéutico y refuerza el fondo de las tradiciones, evitando el riesgo de la permanente incomprensión. Esto es, consciente el sujeto de su incapacidad para acceder a todo lo que emerge ante su conciencia, va a ser el círculo hermenéutico el que albergue «una positiva posibilidad de conocer en la forma más original» –Martin Heidegger–, y en él está siempre presente la tensión fundamental entre la tradición y la actualidad de la comprensión, merced al continuum histórico –la historicidad de la comprensión– entre lo que la cosa ha sido y lo que es actualmente. Pues bien, del mismo no hay escapatoria posible –al margen del eventual paso crítico–, ni siquiera en el comentario de textos jurídicos, ya que éstos han de ser también, a su vez, comprendidos e interpretados: «se comprende para». Renunciando al propio horizonte de un sistema jurídico cerrado, la interpretación sigue un planteamiento circular: cada comprensión, cada acto de interpretación, supone necesariamente un sentido del conjunto ya explorado, debido al hecho de que la hermenéutica concibe la pertenencia a una tradición –que sirve a modo de «verificación»– cual instancia ineliminable de todo proceso de comprensión y de interpretación, en esa inevitable relación entre pasado y presente que la interpretación jurídica representa de modo paradigmático: «el que comprende no elige arbitrariamente un punto de mira, sino que su lugar le está dado con anterioridad» (Hans-Georg Gadamer). De este modo, la hermenéutica de la facticidad invertirá esa relación teleológica «tradicional» entre interpretación y comprensión. La interpretación no es para la misma un medio a fin de lograr la comprensión sino que «se introduce por sí misma en el contenido de lo que se comprende», en ese contexto documental e historiográfico donde la interpretación fluye, tal como propusiera Hans-Georg Gadamer. Por tanto, según considera el autor precitado, los errores de la autocomprensión metódica de las Ciencias del espíritu elaborada en el siglo XIX por el neokantismo y el historicismo, residen en el recurso artificial a los conceptos modernos de ciencia y de método, originariamente surgidos de las pretensiones de las Ciencias naturales, sin tener en cuenta las distintas «finalidades» planteadas en ambos tipos de conocimientos. Un principio fundamental de la hermenéutica, nos aclara, estriba en la pertenencia del «intérprete» al contexto de sentido que intenta comprender, lo que le obliga a pensar la idea de la objetividad de un modo distinto al correspondiente a las Ciencias de la naturaleza. De otra parte, se ha ocupado en los últimos tiempos Karl-Otto Appel de aclarar la diferencia de interés cognitivo existente entre las Ciencias de la naturaleza y las Ciencias del espíritu; aunque reconozca la presencia dentro del espectro de las Ciencias sociales de determinadas ciencias muy próximas a las Ciencias naturales y a la tecnología, cual es el caso de las Ciencias del conocimiento, en las que se ha empleado con aportación de algunos resultados de interés el método estadístico nomológico.
En este sentido, al haberse pretendido sujetar a las Ciencias del espíritu, como si de naturaleza exterior se tratara, aplicando inconscientemente a las mismas los modelos de las Ciencias naturales, se hacía total abstracción de la vida social y su carácter inacabado: el drama de la vida y de la historia, inaprehensible a no ser por la razón histórica, aspectos reivindicados por Luis Recaséns Siches para el fenómeno jurídico. Así, frente a la idea de un fenómeno externo, propiamente extraño a la identidad y al mundo vital, como propugnaran los fenomenólogos, participa por el contrario el Derecho de esa cualidad cultural y social, dada su dependencia de la vida y de sus vicisitudes. La interpretación jurídica, en consecuencia, está obligada a cumplir unas normas razonables y objetivamente comprensibles de un orden justo, operando con infraestructuras que no están ancladas exclusivamente en el «Derecho», las cuales, como premisa, deben existir cual horizonte de expectativas y de entendimiento en función del momento histórico y de las condiciones sociales: como entendimiento previo selectivo. Por tanto, el factor decisivo en lugar de venir constituido por el cuidado sistemático y la vinculación a las normas de interpretación conforme a los postulados del positivismo metódico, se alzará a través de la expectativa concreta de sentido con la que la «aplicación» –decisión– se acerca a los casos y textos a comprender e interpretar. Por ello, y a modo de mero apunte, quisiéramos únicamente prevenir ahora contra el prurito positivista de considerar «ciencias» tan solo a las que están en condiciones de presentar las credenciales positivas. Persistencia que, de otro lado, conduce a la de muchos juristas y su pretensión de salvar el carácter científico del propio quehacer intelectual aproximándolo sea al específico del matemático, sea al desenvuelto por el naturalista, las solas «ciencias» para August Comte y sus seguidores. Las pujantes Ciencias naturales, es cierto, se conciben con Galileo Galilei y René Descartes como construcciones mentales que, con ayuda de la lógica y de la sistemática, tratan de explicar los fenómenos en su ámbito surgidos. Por el ejemplo de aquéllas, el iusnaturalismo racionalista reduce a su ratio la realidad jurídica, esto es, la reduce a la norma racional y al encadenamiento deductivista, more geométrico, de los principios, corolarios y escolios. Sin embargo, discurriendo así, olvida que al ocupar el trabajo y conocimiento jurídico un ámbito de la realidad más alto que el de la naturaleza, se ha dado en ocasiones a tal área una denominación distinta de la de «Ciencia», por elevación un título o rótulo aún más alto: «têchen» o «prâxis», lo que le lleva a Martin Kriele a utilizar el término «doctrina artística» –Kunstlehre– para calificar la teoría jurídica de los métodos; y ya previamente, entre otras calificaciones, hallamos el ars boni et aequi, y el orden o «tâxis» de la «polis» como arte.
Pues bien, admitida su base hermenéutica, el fundamento más concreto de las reflexiones elaboradas por la Teoría estructurante del Derecho en orden a la generación de la Norma jurídica conforman un modelo de concreción no precisamente sencillo, aunque sí perfectamente estructurado –frontal rechazo, por tanto, de los «meros agregados»– a través de una serie de elementos constituyentes que se presuponen, y mediante el que se establece una referencia ineludible entre el texto normativo y el asunto respectivo. La Teoría estructurante del Derecho arranca de manera inductiva y crítica de problemas prácticos reales, señala Ralph Christensen, al partir de la convicción acerca de la inexistencia de interpretación independientemente de problemas concretos; en expresión del mismo Friedrich Müller : «las normas jurídicas no dependen del caso, pero sí están determinadas según el caso». La «distinción» entre programa y ámbito de la Norma, en tanto que diferenciación teórica, no puede referirse a una estructuración objetiva sino únicamente a la reducción conceptual y precisión de la estructura de la normatividad jurídica, comprendida ésta a partir de su concretización práctica. De cualquier modo, tampoco puede confundirse el ordenamiento ideal con la organización real, tal como sucede en el positivismo metódico. La Norma, en tanto que proyecto vinculante, en tanto que modelo de ordenación, se halla entremezclada de estructuras entendidas como realmente posibles y basadas en el reconocimiento de hechos reales. Las relaciones verdaderas son motivo histórico, requisito social y campo práctico para la realización del programa vinculante.
Desarrollado de modo sintético el proceso de estructuración propuesto, en la fase inicial, quien acomete la tarea de concretar el Derecho, esto es, el trabajador del Derecho –Rechtsarbeiter–, parte siempre de un «estado de hechos» –Sachwerhal– propuesto en la realidad, o bien imaginado, y necesitado de decisión jurídica real o ficticia: el método reacciona sobre su objeto, y en ocasiones lo forja por entero, según explica Ralph Christensen. En este primer estadio, selecciona de entre el corpus de textos vigentes de normas de Derecho aquellos textos normativos hipotéticos –Nomtexthypothesen– que tiene en este tanteo inicia por apropiados, en función de las características del caso, proporcionando como primera instancia de selección el «marco dentro del cual puede lograrse la determinación de una prescripción jurídica», en tanto que, de otra parte, los textos de este modo seleccionados constituyen el límite extremo de la generación posible del Derecho –mögliche Rechtsbildung–. Por consiguiente, los textos de normas correlacionados al caso, junto con el caso mismo, son datos de entrada –Eingangsdaten/inputs– para el inicio del proceso de concreción.
Pasando a un segundo momento, señala la necesidad de regresar hacia los «ámbitos materiales» –Sachbereiche–, en concreto, a los correspondientes a las hipótesis que como pertinentes se han propuesto al llevar a cabo aquella selección. A partir de ahí, incumbe al trabajador del Derecho estrechar los «ámbitos materiales» para lograr los «ámbitos del caso» –Fallbereiche–, toda vez que, expresado de forma esquemática, el ámbito material –Sachbereich– se halla comprendido dentro del «más adensado» ámbito del caso. En ese momento vuelve otra vez el jurista de los datos de la realidad hacia los datos lingüísticos, enfrentándose a una declaración lingüística o una cadena de signos o formularios de textos que precisan ser comprendidos para elaborar el «programa normativo». Pero la interpretación relevante a los efectos de la decisión, de entrada, queda lejos de darse en el texto legal como parte de un sistema deductivo planteado en aras de la totalidad de las declaraciones posibles, toda vez que solo se establece y concluye con la labor de creación jurídica, normalmente de los tribunales. Conforme señala Friedrich Müller: «No es que la Norma jurídica provenga del texto de la Norma, sino que aquélla se ha de medir conforme a él». De este modo, se abandona la idea de una supraordenación jerárquica del legislador respecto del juez, y se acentúa la responsabilidad de los tribunales. Precisamente, un objetivo principal y común de la hermenéutica jurídica consiste en resaltar la autonomía del juez frente a la ley, así como la pretensión de destacar la tarea y la responsabilidad «políticas» del juez respecto del Derecho y de una teoría metodológica ajustada al mismo. En última instancia, en vez de tratarse de desarrollar un método crítico que agudice la conciencia respecto a la performance propia del poder judicial, más propiamente se está admitiendo que en la realidad el Derecho vigente es producido o generado por una acción combinada de todos los poderes estatales –«componente institucional»–, al objeto de controlar –dar cuentas– su génesis. Por eso, metódica jurídica estructurante se emplea en el sentido de supraconcepto y género supremo para encuadrar a hermenéutica, interpretación –doctrina de la–, métodos de interpretación y metodología, como especies, cualificando la propuesta del autor en el sentido de especificar condiciones para desenvolver medios de un trabajo controlable de la decisión, fundamentación y representación de las funciones jurídicas, efectivamente desarrollado por juristas prácticos. Porque, la tarea de concretización de la Norma jurídica lejos de afectar únicamente a los jueces y tribunales, obvio es, los partícipes más habituales en ese proceso, comprende asimismo al conjunto de sujetos legitimados por la Constitución y que legitiman, a su vez, el proceso de decisión.
Corresponde al texto de la Norma sí «validez» –Geltung–, consistente en el deber de los destinatarios o intérpretes de orientarse hacia él en su comportamiento. Sin embargo, no puede «sustancializarse», no tiene «significación» ni «sentido» por sí mismo, sencillamente «evoca» un sector correspondiente de la realidad que incita a la tarea de concretización de la norma. De lo contrario, concentrándonos exclusivamente en el texto, ninguna duda existe acerca de que se obtendrá con seguridad, advierte el maestro de Heidelberg, la «justicia del Cadí». Solo desde una perspectiva francamente miope y prisionero el aplicador del Derecho «de la ideología de la subsunción», puede obviar que el texto, aisladamente considerado, carece de normatividad –Normativität–, pues ésta es justamente dinamismo, proceso, y el lenguaje no es normativo por sí mismo sino que se le imprime fuerza normativa por los agentes del lenguaje, sostiene Ralph Christensen. El texto únicamente la «punta del témpano», pero ni es la Norma jurídica –es «no normativo»– ni siquiera constituye un elemento conceptual de la Norma, y en inferior medida puede identificarse con un mandato jurídico perfecto como pretende la Ciencia jurídica conceptual. Las «prescripciones» jurídicas están siempre referidas a un caso: ante casum como pura potencialidad. Por ello, y manteniendo los probados cánones metodológicos, ha de establecerse el «programa normativo» como continuación de ese empeño de extraer y realizar el Derecho.
En consecuencia con lo expresado, la normatividad no se confunde con una mera producción del Derecho a partir de textos, porque al ser entendida como proceso –y nunca como cualidad estática de los textos– caracterizando la producción dinámica de la norma, se realiza atendiendo a un doble plano: de un lado, es un modelo estructurado y acuñado por la realidad subyacente, de otro, ordena a la propia realidad. La tarea de lograr el «programa de la norma» se lleva a cabo inicialmente por medio de un trabajo correcto de interpretación, en su sentido estricto de tratamiento jurídico-filológico de textos, que se propone desarrollar a partir de postulados de la teoría del lenguaje –sprachreflexiver Begriff–, del tratamiento –Verarbeitung– del conjunto de datos lingüísticos –textos normativos y no normativos: tales como doctrina, textos históricos, u otros referentes de la técnica de solución de casos–, y a través del recurso a todos los medios reconocidos en lo tocante a los métodos. El programa así averiguado ha de tener forma textual y guía el proceso global de concretar, con lo cual, se sujeta otra vez a interpretación.
En este sentido, el programa de la Norma, componente lingüístico y, a la postre, mediador con los elementos empíricos materiales, resultará ser el producto de un trabajo de interpretación y realización de los elementos lingüísticos primarios. Pues bien, a nuestro modo de ver, es aquí dónde el autor incorpora, fundamentalmente, el valor de la hermenéutica normativa –que no existencial–. Con las debidas precauciones, se recurre al círculo hermenéutico, el cual se basa en la naturaleza del lenguaje y que para la hermenéutica constituye el medio del diálogo y de todas las experiencias. En efecto, la experiencia hermenéutica al conseguir dar el salto al plano de la utilización de los medios, emplea el lenguaje y la letra como los medios de los que se sirve. En todo caso, según Friedrich Müller enfatiza, la interpretación del tenor literal del texto de la Norma es uno de los elementos más importantes en el proceso de concretización, pero solamente un elemento. La interpretación ha de elaborarse además con la ayuda de materiales legales, de manuales didácticos, de comentarios y estudios monográficos, de precedentes y de materiales de Derecho comparado, esto es, con la ayuda de numerosos textos en modo alguno idénticos y que transcienden el tenor literal del texto de la Norma; de ahí su premisa: «la actividad jurídica es actividad con textos», si bien se comprende en una dimensión aún más amplia, pues el trabajo de producción del Derecho se encuadra dentro de ámbitos institucionales masivos. Si a partir de Ludwig Wittgenstein, para la filosofía lingüística pragmática, el hablar equivale a actuar, para la hermenéutica la interpretación comprensiva es también una forma de actuación. Este modo de «ejecución» opera ciertamente de forma receptiva, pero lo hace también y principalmente de manera productiva. Quien quiera entender un texto, siempre se servirá de una especie de modelo, y solo llevando a cabo esta realización permanente de nuevos modelos el texto alcanza su destino y su determinación sin equívocos; en fin, de igual modo ha de procederse con el Derecho consuetudinario según sostiene nuestro autor.
La pretensión de objetividad de la teoría jurídico-positivista de la interpretación, no se sustituye, sin más, por conocimientos opinables o juicios de valor. En la hermenéutica, el lugar de las normas de interpretación concebidas al nivel interno del sistema es ocupado por la idea de la continuidad de un solo contexto cultural de tradiciones (Hans-Georg Gadamer), de una corriente continua de tradiciones de palabras y frases convertidas en objetivas, efectivamente pronunciadas o escritas. Al fin y al cabo, a través de su entrelazamiento en el tejido del lenguaje y los medios acoplados al mismo, el intérprete es, desde siempre, parte de una comunidad lingüística históricamente evolucionada, y la comprensión participa desde un principio de un lenguaje que vive en la tradición. De esta comunidad y tradición forman parte integrante prejuicios legítimos, a la postre, autoridades dignas de reconocimiento. La autoridad no es fuente de obediencia sino de cognición, un aspecto de importancia práctica, y la continuidad de este contexto de tradiciones históricamente generadas sobrepasa, desde siempre, las experiencias particulares subjetivas. En efecto, la hermenéutica, como rasgo general, no pretende analizar el conocimiento subjetivo como base de una opinión del intérprete, y dista la Ciencia jurídica de constituir en su estimación una especie de Sociología de la decisión –esencialmente judicial–, lo que supone, de una manera mucho más radical y fundamental, una tremenda sacudida de los conceptos estables de la verdad, certeza y seguridad de los que de un modo «extremadamente simplista», como admite Roland Dubischar, el positivismo jurídico partía. Porque, al depender la verdad, la decisión, del lenguaje –y, por tanto, de textos sobre todo–, la experiencia de la verdad, en términos generales, existe únicamente en el medio del lenguaje y de la letra como un conocimiento que se articula en el mundo, en diálogos y en textos, no meramente en la conciencia o en la mente.
Ahora bien, Friedrich Müller va más allá de la idea propia de la hermenéutica de enriquecer el sentido de los «preceptos jurídicos», enriquecimiento determinado por los hechos, por la realidad. Porque la precomprensión, al igual que sucede con el concepto en Josef Esser, no viene exclusivamente dada a través de las experiencias profesionales acumuladas por juristas y mucho menos el pensamiento jurídico de operadores jurídicos –principalmente jueces individuales–; el entendimiento previo, que es un aspecto fundamental y orientador, lo toma también de la propia realidad y, expresado más exactamente, del lenguaje y de los fondos existentes de conocimiento que el lenguaje encierra implícitamente. Como hemos visto, el programa normativo será siempre resultado del proceso de atribución de sentido –Sinngebung– a un texto, pero este texto no subsiste como un ente disperso en el mundo; programa y ámbito de la Norma, también hemos afirmado, forman un conjunto estructurado. De este modo, el Normbereich tiene como parte de la Norma jurídica una fuerza arquetípica –massstäbliche Kraft–, sin que pueda entenderse en modo alguno, sin embargo, como el lugar de una fuerza normativa de los hechos –normative Kraft des Faktischen– de acuerdo con un nudo sociologismo. El ámbito normativo es el sector de la realidad social que para sí ha escogido o en parte creado el programa normativo. En cuanto a su estructura básica, no tiene carácter empírico, no es una «suma de meros hechos», estado de hechos –Sachverhalt–, o «un conglomerado de hechos materiales», pues como parte integrante de la Norma implica un «élan» que es trasunto del «eros» de las ideas. Se considera, a la postre, «una conexión, expresada como realmente posible, de elementos estructurales extraídos de la realidad social desde la perspectiva selectiva y valorativa del programa normativo y que a menudo se hallan preformados jurídicamente»; tampoco tiene carácter institucional, en cuanto se presenta «como estructurado», al igual que la realidad misma.
Será, pues, en este siguiente paso a dar por el trabajador del Derecho –de indudable importancia, por no decir que de carácter decisivo–, en el que el programa de la «Norma» se afija a la «Realidad» respectiva del caso –ámbito objetivo y/o ámbito del caso–, momento en el que se va generando el ámbito de la Norma, ya que al destacar el autor el carácter dinámico del proceso de realización del Derecho, como hemos venido insistiendo, en cuyo transcurso ordenación jurídica y realidad ordenada estarán en continúa interacción, en lugar de relacionarse de modo progresivo o mecánico lo harán en sentido preciso y alternativo –Wechselseitige Präzisierung–, y recíproco –auf Gegenseitigkeit–. A lo largo de ese proceso normativamente estructurado busca delimitar, a partir del programa, el ámbito normativo, para llegar a crear la Norma de decisión. El programa de la Norma servirá como «filtro lingüístico» para la captación de los datos reales del ámbito del caso a partir del ámbito material, pues hemos dicho que las dos partes de la Norma se presuponen mutuamente: entrecruzamiento de elementos, apertura y comunicación entre una y otra. Por tanto, el ámbito de la Norma se alcanza a partir de una selectividad del ámbito material con ayuda del ámbito normativo, que ya encuentra una limitación a través del ámbito del caso. Se someten determinadas cuestiones de orden práctico a las «prescripciones» y textos jurídicos, y se entresaca el posible significado de las instrucciones del texto consultado, sin el cual, de ninguna manera es posible explorar y comprender el sentido regulador de una expresión del lenguaje jurídico; pero, adicionalmente, la Teoría estructurante del Derecho tiene en cuenta que la «Norma en sí» –al margen de contextos concretos de «aplicación»– lo dice todo y no dice nada, como se puede demostrar a través de cualquier ejemplo. Para completar el trabajo jurídico se requiere desarrollar análisis específicos del ámbito de la Norma, y con ayuda del programa normativo escoger, partiendo del «ámbito material» o del «ámbito del caso», la masa parcial de los hechos, de realidad social, que tomados en su estructura fundamental sustentan conjuntamente la Norma jurídica general y la Norma de decisión. Se integra, pues, por la suma de datos de la realidad normativamente relevantes –no de puros hechos– que el programa normativo autoriza a desarrollar en el ámbito general de la regulación, y que obran co-normativamente, esto es, estructuran el «ámbito de la Norma». Su estructura expresable como algo realmente posible marca, además, en la medida en que forma parte del ámbito de la Norma, y siempre conforme a la función dominante de la idea de ordenación, la normatividad, la sustancia válida del precepto. La «cosa» así entendida, en lugar de minar, corrobora por el contrario la normatividad concreta, porque el ámbito de la Norma es tratado como parte integrante de la misma a causa de la vigencia normativa descrita, aunque la Ciencia jurídica actualmente dominante pretenda hacer pasar por resultados nacidos del análisis conceptual lo que se debe realmente al análisis objetivo del ámbito normativo.
Por «ámbito normativo» se entiende jurídicamente, por tanto, algo distinto de simplemente una premisa jurídica separada de la Norma, y tampoco ha de considerarse que tiene la consideración de un complemento necesario de la misma como se defiende en alguna explicación de la Teoría estructurante del Derecho. Esencialmente es comprendido como una parte integrante de la estructura de la norma jurídica, la cantidad de hechos del caso que, entre otros, sostienen la Norma de decisión –contemporaneidad–. La exigencia de la inclusión de elementos materiales en la actividad de concretización comporta una obligación en modo alguno reducida a mero artificio ocasional a emplear en los casos reputados difíciles, marginales o especiales; por el contrario, se trata de una exigencia que debe ser observada ordinariamente en el desarrollo del trabajo jurídico, dado que, con carácter general, el trabajo realizado a partir del programa normativo va a evidenciarse insuficiente para la producción adecuada de la Norma. A nuestro modo de ver, el proceder hermenéutico del momento es de nuevo claro, y atiende a un doble carácter. De una parte, se enfrenta hermenéuticamente a la necesidad de la selectividad de la interpretación jurídica, al objeto de establecer la diferenciación entre hechos jurídicamente relevantes y otros jurídicamente irrelevantes, con una apertura inespecífica de cara al sentido de conjunto en el acto interpretativo. En segundo término, esta apertura obliga, asimismo hermenéuticamente, a asimilar el cambio social en el marco de una expectativa de homogeneidad, al tener que enfrentarse a las exigencias de la Sociedad democrática moderna que obedece a lógicas funcionales y racionalidades muy distintas.
En el último tramo de su tarea, el trabajador del Derecho construye la norma general y abstracta –abstrakt-generelle Rechtsnorm– que ha de formarse por la cooperación –coordinación– de «programa» y «ámbito» de la Norma, y rematándola con un vértice, en vista del caso particular, la individualiza para llegar a crear la «Norma de decisión»: Norma individual y concreta –konkret und individuelle Entscheidungsnorm– como resultado final. Según se aprecia, la Norma jurídica –Rechtsnorm– es formada por el jurista –auténtico mediador– en ejercicio de una «política del Derecho» –contrastando con la subsunción mecánica que presupone una decisión previa, un hallazgo, pues, de un objeto, de la Norma «puesta»–, esto es, generada o establecida por el jurista a través del considerado trabajo de concretización y compatible con el texto de la Norma: determinación vinculante del caso singular como normatividad estructurada a través de un proceso estructurante. De este modo, la «vigencia» de la Norma pasa por los «intérpretes» o «trabajadores del Derecho» y por la comunidad de «intérpretes», porque son aquéllos y ésta los portadores del «tiempo social», ya que en definitiva se presentan Norma y realidad, se torna la Norma realidad, superando la dicotomía ser/deber ser. En cualquier caso, será siempre una realidad in fieri, ejemplar o útil, que dura cuanto la operación en la que se forja la Norma; o una realidad in facto esse meramente instrumental. Y una realidad in facto esse un tanto falaz, porque, si con Friedrich Müller, la Norma es inexistente como realidad sustancial separada del caso, toda vez que se concreta o se realiza –se actualiza– con motivo de la resolución de éste, habrá de convenirse en que está siempre in fieri; y el trabajador del Derecho en lugar de limitarse pasivamente a la recepción del objeto a comprender, contribuye a crearlo con motivo de cada decisión.
De acuerdo con lo previamente expresado, para Friedrich Müller no se trata del «ir y venir de la mirada» entre la Norma y los hechos, de acuerdo con la conocida pero aún dualista expresión «conciliadora» de Karl Engisch, dualismo metódico que también como venimos observando sutilmente se supera. Porque la Norma jurídica como Norma de decisión» solo se constituye y «adquiere normatividad» por medio de la integración de aspectos de la realidad social en el proceso progresivo de concretización; el ámbito normativo se constituye así en un factor co-constitutivo de la normatividad. A este respecto, en diversas oportunidades ha aclarado la Teoría estructurante del Derecho que la problemática hermenéutica dista de articularse en términos de un problema de «idea» y «realidad», ya que normatividad, Norma y vigencia legal, se refieren a una forma de existencia que a fin de cuentas solo se da si previamente ha sido incorporada la estructura real de la cosa formada normativamente, como «realidad practicada», y añade: «la `idea' de la normatividad presupone la incorporación del ámbito de la Norma». Es preciso recordar que en esta concepción carece de sentido hablar de una «fuerza normativa de lo fáctico», ya que si los elementos apoyados en lo real, demostrados y transmitidos metódicamente, desarrollan una legítima fuerza normativa, solo podrán hacerlo en la medida en que haya quedado demostrado racionalmente a través de la concretización de la Norma que se trata de elementos de normatividad jurídica, es decir, solo en la medida en que ya no son «fácticos» sino que han pasado repetidas veces por la formación normativa y la reflexión jurídica –discernimiento de los fundamentos ocultos o ilegítimos del juicio– y constituyen factores internos del derecho concreto.
«Interpretar», hemos visto, quiere decir concreción de la Norma en el caso respectivo, significa desarrollo de un sentido en el acto de «aplicación», es decir, va más allá de la aplicación del texto que se trata de entender mediante la lógica deductivista de los silogismos apodícticos a la situación actual del intérprete, procedimiento incapaz de dar cuenta de lo cambiante, individual y problemático. Por tanto, con la hermenéutica insiste, precisamente, en el carácter de acontecimiento de cualquier experiencia de la verdad, en el hecho de que la «interpretación» depende de un movimiento circular del entendimiento históricamente inconcluible, esto es, más allá de un horizonte de sentido que se va desplazando continuamente en la historia; y debido a la hipótesis de partida, ha quedado bloqueado el recurso de un sistema regulador con normas estables de autoaplicación.
La Norma jurídica es siempre producto, y dado que cada caso requiere una nueva producción, «la interpretación» va desplazando permanentemente el sentido de lo normativo: «lo general, bajo lo cual se subsume algo especial, continuará, precisamente por eso, determinándose motu propio»; el juego creativo jugando al infinito al que alude Hans-Georg Gadamer. Porque la interpretación y la aplicación, a diferencia de lo que el positivismo metódico presupone, no se autonomizan en el proceso de producción jurídica desde la Teoría estructurante del Derecho: liberación de la «maraña de la jerarquía». En atención a lo expresado, si antes se podía hablar ingenuamente de un interpres, mediador entre la mens legislatoris o la mens legis y la realidad del caso, no hay lugar, según la hermenéutica del caso, a hablar de una «interpretación» y una «aplicación» del Derecho como ejecución ulterior de algo ya realizado, de la reconstrucción de una hipotética voluntad del legislador o de la Ley; al margen de que en las Ciencias sociales entendamos equivocada la separación entre las dos vías desde las que es susceptible encararse con su estudio: la subjetiva y la objetiva, dado que lo subjetivo cobra realidad de sentido por referencia a un mundo de ideas objetivas. Ha de tenerse en cuenta la hermenéutica es facticidad, es vida, es existencia, es concreción, pero siempre provisional en ese proceso infinito e inacabable de la comprensión. Y comprender es siempre también aplicar, porque el comprender no es un saber teórico-abstracto, es un saber práctico, un saber actuante. Como señala Hans-Georg Gadamer, en el plano de la hermenéutica jurídica la «búsqueda del juicio justo no es una mera subsunción del caso particular en algo general (las cláusulas de la ley), sino que la búsqueda de las cláusulas rectas se basa en una decisión propia creativa, complementaria o perfeccionadora del derecho». Por eso la Teoría estructurante del Derecho propuesta por el maestro bávaro se concibe a sí misma como «decididamente impura», y ello desde la perspectiva de todas estas polarizaciones que, tradicionalmente, impregnan el trabajo jurídico, a saber: «ser y deber ser», «Norma y caso», «realidad y Norma», «elementos cognitivos y elementos volitivos».