El proceso estructurante de producción normativa propuesto por Friedrich Müller

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Notas

1. Para el autor, la Ciencia del Derecho no está correctamente calificada cuando se encuadra dentro de las Ciencias del espíritu –categoría establecida fundamentalmente a partir de la obra de Wilhelm DILTHEY por contraposición a las Ciencias de la naturaleza–, esto es, como Ciencia normativa del espíritu. Y no le falta razón, porque el mundo de la cultura o de lo prácticamente práctico es un área que se sitúa entre Espíritu y Naturaleza: el Derecho como Ciencia prácticamente práctica, por tanto, porque es regitiva de la conducta, y enuncia juicios prácticos. Es, en efecto, el Derecho una realidad práctica, construida con los materiales de la acción y del conocimiento humano. De otra parte, como apuntará Friedrich MÜLLER, es una realidad que se sobrepasa a sí misma, porque está orientada a un bien o valor: el de la justicia, y postuladora de una medida o regla que es Norma, modelo o ejemplar como instrumento y guía en la andadura o método que lleva a ese bien o valor; pe-ro, según el jurista bávaro, el instrumento y la andadura –tomadas aquí en sentido latísimo– no son distintos de la realidad Derecho, ya que ésta se nos ofrece en inmediatez o, más propiamente, como una primera reflexión, mas reflexión inmanente o, a la manera hegeliana, automediación.
2. Construida por éste, básicamente, pero no en exclusiva, para el Derecho civil.
3. Como objetara por todos Alexander HOLLERBACH, ni se comprende ni se explica, desde el constitucionalismo democrático, la idolatría de la lógica pura como nueva divinidad que remonta al positivismo idolatrado del Estado de Paul LABAND, de carácter estrictamente funcional; a la idea de un Estado cuya esencia ha sido depositada en su irresistible autoridad prevalente frente a los derechos del hombre y del ciudadano. Y, sin embargo, según nota, se combate el iusnaturalismo cultural de Rudolf SMEND, basado en una concepción del Derecho como instrumento de integración y de cohesión de la comunidad nacional. De otro lado, también alude al difícil encaje de la apertura estructural del orden constitucional con aquella propuesta, lo que agudiza las dificultades. El propio Alexander HOLLERBACH concluye afirmando que la apología extrema del método jurídico, sustentada a partir de la consideración de que la Constitución es ante todo una Ley, y la necesidad, por lo tanto, de ser interpretada por medio de una actividad interpretativa orientada por cánones caracterizados por guardar una distancia mínima respecto a los utilizados para la interpretación de otras leyes, obvia que la correcta visión del Derecho constitucional presupone siempre tener en cuenta la existencia de antinomias constantes entre forma y materia, entre seguridad y justicia, entre previsibilidad jurídica y corrección en la decisión de un caso concreto.
4. Friedrich MÜLLER considera «irrenunciable», para la estructuración del trabajo jurídico, la «inserción de la actual ciencia del lenguaje en forma de lingüística pragmática y de semántica práctica». Y es que la semántica práctica se ocupa de las reglas del lenguaje bajo las cuales subyace el comportamiento de quienes participan en la comunicación lingüística, reglas que no pueden existir por sí mismas, al margen de todo comportamiento. La semántica práctica no comparte la tesis propia de la semántica realista conforme a la cual el significado de la norma jurídica puede derivarse objetivamente y sin ambigüedad de su formulación. Y como venimos viendo, la comprensión de la norma no depende de su formulación para la Teoría estructurante del Derecho. El significado de la formulación se determina en la interpretación práctica y, a su vez, por el propio aplicador/generador de la norma, dado que éste está sujeto a la obligación de decidir. Una desviación o una no adherencia a la práctica por el trabajador del Derecho, modificará el contenido de la «Norma jurídica» y constituirá la creación de una nueva regla. En todo caso, la Teoría estructurante del Derecho considera que el lenguaje es clave para acceder a la cuestión de la comprensión, pero deja perfectamente claro que ésta exige esfuerzos diversos de aquellos de una simple definición semántica.
5. Reconoce el autor el interés existente en tecnología social al objeto de tener un cierto tipo de control sobre los seres humanos, como si fueran objetos de las Ciencias naturales, lo cual, como señala, no es posible completamente. En las Ciencias sociales, además de estar presente la autocontradicción, los objetos son compañeros de comunicación.
6. No nos parecen del todo exactas las críticas que hablan de la deconstrucción pretendida por la Teoría estructurante del Derecho, cuando se viene identificar a ésta más bien con: deconstrucción jurídica y su consiguiente falta de seguridad –otra cosa es que lo último responda al pensamiento de Jacques DERRIDA sobre la deconstrucción, concepto de inferior importancia (o al menos empleo), por cierto, en el autor, de lo que frecuentemente se expresa–; aunque en modo alguno debe entenderse lo que sigue como una pretensión de dar vuelta al anterior argumento mediante el mero juego de palabras, también cabe interrogarse: ¿acaso está «construida» la norma jurídica mediante el «instrumento manipulable de un silogismo formal»?, ¿se trata de proseguir con esta continuidad en la modalidad «ejecutiva» de la interpretación?.
7. Al modo de Horst EHMKE, el trabajador del Derecho, el jurista, es en un cierto sentido representante de todos los legos en Derecho.
8. Acercándose aquí a la vía kantiana, según la cual, en las Ciencias del espíritu la formación de un concepto está determinada por la dirección del interés cognitivo, dirección que se apunta por muy diversos autores ha sido traicionada frecuentemente de manera consciente o inconsciente por los neokantianos.
9. Ha de observarse que Friedrich Müller tampoco propone propiamente la distinción entre texto de derecho positivo y Norma jurídica sino entre texto de la norma y norma.
10. En este punto parece clara la respuesta de Friedrich MÜLLER a Richard SCHMIDT, quien, a su vez, en alusión a la posición de Ulrich SCHEUNER, desde la que se calificara a la tópica como «la hermenéutica específica del Derecho Constitucional», llamaba la atención sobre los riesgos de caer en la imposición de una «justicia del Cadí», ante el peligro de desvirtuar la Constitución como consecuencia de la intervención de un intérprete omnímodo que elige a discreción los topoi decisivos, aun a costa del sacrificio de la propia norma.
11. Ha de tenerse en cuenta que, si en los planteamientos del positivismo metódico, los espacios a los que no llegan la deducción y la lógica han de dominarse a través de una decisión de política jurídica, para la Teoría estructurante del Derecho es el jurista el responsable en todo proceso de decisión, y no meramente en esos «espacios residuales».
12. Trasciende el autor el planteamiento, al modo por ejemplo de un Konrad HESSE, del condicionamiento recíproco existente entre la Constitución y realidad político-social. Y también el de Arthur KAUFMANN, esto es, a su pretensión de reconciliar el ser y el deber ser en un mediador: la naturaleza de la cosa, en tipo de pensamiento jurídico tipológico sin dejar de ser analógico; autor que termina caracterizando al Derecho «como correspondencia entre ser y deber ser».
13. En el polo opuesto, la jurisprudencia dogmática se presenta como un complejo de significados «aislado de los acontecimientos», en expresión de Emil LASK.
14. La propia palabra interpretación (de interpres, con la raíz misma de pretium), alude a una función de intercambio o medianera entre dos polos de una esfera jurídica total: el de la norma y el de la relación jurídica concreta. Tradicionalmente se ha concebido como una vía de ascenso hasta la mens legislatoris, o para los objetivistas hasta la mens legis abstracta, a través de la expresión lingüística en la que se encarga la norma.
15. Según explica Hans-Georg GADAMER, en la vieja tradición interpretativa cabía disntinguir entre la comprensión –subtilitas intelligendi– y la interpretación –subtilitas explicandi–, añadiéndose por el pietismo la aplicación –subtilitas applicandi– como un componente estructural nuevo; y durante el romanticismo, recuerda, se fusionaron las dos primeras operaciones. Sin embargo, como bien aclara, «las tres fases conforman un proceso inescindible, y "comprender es siempre también aplicar", la aplicación no es una parte eventual y última del fenómeno de la comprensión, sino que determina a éste desde el principio y en su conjunto».
16. En la doctrina científica española, para la denuncia de la radical separación entre questio facti y questio iuris, puede verse Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Barcelona, 1983, pág. 217.