4. A NOVA TENDÊNCIA DO STF NAS DECISÕES EM CONTROLE DIFUSO
Se a tendência de "abstrativização" do controle difuso já apresenta seus primeiros traços na legislação brasileira, é na jurisprudência do STF que ela pode ser vista com maior intensidade.
Isso porque, o fenômeno tem como principal expoente o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, atual presidente do STF [12]. Além de fazer importante estudo acerca do tema, o Ministro tem se utilizado do "novel" instituto em seus votos, mormente naqueles processos em que figura como relator.
Mas, a tendência aparece também em votos de outros Ministros da Suprema Corte, a exemplo de Celso de Melo e Eros Grau, seja acolhendo a tese defendida por Gilmar Mendes, seja em decisões por eles relatadas.
O fenômeno pode ser visto, por exemplo, no Recurso Extraordinário nº 197.917-SP [13], no qual o pleno do STF, interpretando a cláusula de proporcionalidade descrita no art. 29, inciso IV, da Constituição de 1988, decidiu sobre o número de vereadores nos municípios do país.
Com base nessa decisão, o TSE emitiu a Resolução 21.702/2204, a qual foi dada eficácia erga omnes [14]. Contra essa resolução foram interpostas duas ADIs (3.345 e 3.365), relatas pelo Ministro Celso de Melo, sendo ambas julgadas improcedentes, ao argumento de que "o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, "guardião da Constituição", submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição" (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 277).
Nessa decisão, vê-se claramente a adoção da tese da "abstrativização", já que se conferiu força vinculante e eficácia erga omnes a uma decisão proferida em Recurso Extraordinário, instrumento típico de controle concreto.
O mesmo aconteceu na decisão da Suprema Corte no emblemático HC.82.959/SP. Nesse julgado, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do §1º, do art.2º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) [15], admitindo a progressão de regime em crimes hediondos. Como visto, tal julgamento foi proferido em sede de HC, tendo por base uma situação concreta. Assim, levando-se em consideração as características do controle difuso, a decisão deveria ter eficácia ex tunc e efeito somente inter partes, isto é, em tese não vincularia terceiros que não fossem parte na ação.
Mas não foi o que se viu. A decisão foi exarada pelo pleno do STF, aonde o tema foi discutido não só observando-se o caso concreto, objeto da demanda, mas com a preocupação de analisar a lei em tese, a fim de dar uma resposta correta e definitiva, de modo a gerar efeitos a "todos" os condenados pela prática de crime hediondo, isto é efeito erga omnes e força vinculante.
Além do mais, aplicando-se analogicamente o art. 27 da Lei nº 9.868/99 (Lei que regulamenta a ADI e ADC), Suprema Corte conferiu eficácia ex nunc à decisão, ou seja, eficácia não retroativa. Em outros termos, o Supremo se utilizou de um instrumento do controle concentrado em uma decisão proferida em sede de Habeas Corpus (controle difuso-incidental).
E não é só isso. A situação tornou-se ainda mais complexa depois da interposição, no STF, da Reclamação 4.335/AC, de autoria da Defensoria Pública do Estado do Acre, ao argumento de que um juiz daquele Estado da Federação teria desobedecido a decisão proferida pelo Supremo no HC 82.959/SP, ao adotar entendimento contrário ao da Suprema Corte, vedando a progressão de regime a condenados pela prática de crime hediondo.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, relator da referida reclamação, julgou procedente o pedido, para cassar as decisões proferidas pelo juiz do Acre, considerando que
[com] a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. (...) Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau. [16]
Acompanhando o voto do relator, o Ministro Eros Grau também julgou procedente a reclamação, argumentando que a decisão do STF, no citado Habeas Corpus, "tem força normativa bastante para suspender a execução da lei" [17].
Ambos os Ministros usaram como fundamento de seus votos a chamada "mutação constitucional". Tal fenômeno pode ser entendido como uma alteração da norma de um texto constitucional, sem modificação no próprio texto. Em outros termos, é a transformação do sentido do texto constitucional, sem que o texto seja mudado em sua redação.
Nessa linha, entenderam os Ministros que, houve uma "autêntica mutação constitucional" [18] no que tange ao art. 52, X, da CF/88, na medida em que se modificou a norma que estabelecia que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, passando a ser adotada outra norma, que estabelece que, cabe ao Senado apenas dar publicidade às decisões da Suprema Corte proferidas em controle de constitucionalidade, decisões estas que já nascem dotadas de força vinculante e eficácia erga omnes [19].
Com opinião divergente, o Ministro Sepúlveda Pertence julgou improcedente o pedido, no entanto, concedeu habeas corpus de ofício. Entendeu o Ministro que
não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário [20].
Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa, não conheceu da reclamação, mas também concedeu habeas corpus de ofício [21].
Como visto, a Reclamação 4335/AC, que se encontra ainda pendente de julgamento [22], pode representar grande mudança de paradigma no que tange aos efeitos do controle de constitucionalidade.
Nas palavras de STREK e OLIVEIRA (2008)
ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar, de acordo com o rumo que a votação tem prometido até o momento, a uma nova concepção, não somente do controle de constitucionalidade no Brasil, mas também de poder constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e de sistema federativo.
Assim, a depender do entendimento que prevalecerá ao final da decisão [23], poder-se-á chegar à consolidação da tese da "abstrativização do controle difuso de constitucionalidade", na medida em que uma decisão proferida em sede de Habeas Corpus, instrumento do controle difuso, passará a ter efeito erga omnes e força vinculante, efeitos típicos do controle abstrato, cabendo até mesmo Reclamação Constitucional contra decisão que acolha entendimento contrário ao da Suprema Corte.
Segundo STREK e OLIVEIRA (2008) tal julgamento é de extrema importância porque discute
primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que – nos votos – foi denominado de "mutação constitucional", que consistiu, na verdade, não a atribuição de uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim a substituição de um texto por outro texto (construído pelo Supremo Tribunal Federal); o segundo ponto é saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal ou transformando-o em uma espécie de diário oficial do Supremo Tribunal Federal em tais questões.
Assim, resta aguardar o término da votação dos Ministros, para que se possa saber a posição final do STF acerca do tema. Tudo leva a crer que a Corte adotará a tese da "abstrativização", principalmente se forem levados em conta os precedentes da Corte [24].
5. OS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAM A APROXIMAÇÃO ENTRE AS FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Diante de tantas transformações na legislação e jurisprudência do STF, a doutrina não se manteve inerte.
Posicionamentos dos mais diversos surgem em âmbito doutrinário, objetivando fundamentar e embasar, teoricamente, o fenômeno que nasceu pelas mãos do legislador, e ganhou relevo através da criação jurisprudencial. Senão vejamos.
Em importante estudo sobre o tema, Dirley da Cunha Junior traça o entendimento de que a aproximação entre os sistemas de controle de constitucionalidade é plenamente justificável diante da atual posição do STF, de Guardião da Constituição, não mais se justificando a diferenciação dos efeitos entre as decisões de controle de constitucionalidade, seja em âmbito difuso, seja em sede de controle concentrado (in NOVELINO, 2008, p. 283).
É que, segundo referido autor, no âmbito do STF, as decisões, independentemente do tipo de controle, são proferidas pelo mesmo órgão, qual seja, o pleno da Corte (2008, p. 284). Por isso, não há sentido em se atribuir eficácia geral e vinculantenas decisões proferidas no controle concentrado e não se conceder esses mesmos efeitos nas decisões proferidas pela via incidental. Com base nesse entendimento, indaga:
Enquanto Corte Constitucional, qual a razão de fazer depender da intervenção do Senado os efeitos erga omnes da decisão do Supremo Tribunal que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face do caso concreto? Será que o STF deixa de ser Corte Constitucional só porque a inconstitucionalidade da lei foi declarada à luz de uma controvérsia entre as partes?
E chega à seguinte conclusão:
é chegada a hora, assim, de igualar as conseqüências da decisão da Suprema Corte, com o fito especial de estender os efeitos erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal no controle difuso de constitucionalidade (...). Sem dúvida a identidade de tratamento é medida salutar que só vem a reforçar o nosso sistema de defesa ou garantia da Constituição. (2008, p. 284)
A doutrina argumenta ainda que esse novo posicionamento acerca do controle difuso justifica-se pelo princípio da supremacia da Constituição e por sua força normativa, bem como pelo fato de ser o STF o guardião da Constituição e seu intérprete máximo, sendo detentor da última palavra nas questões constitucionais (LENZA, 2008).
Em relação à força normativa da Constituição [25] entende-se que, na solução de conflitos envolvendo questões constitucionais, deve-se conferir a maior imperatividade e efetividade às normas da Constituição, garantindo-se sua eficácia e permanência, e sua prevalência em relação às normas de hierarquia inferior.
Ensina CAMBI (2007, p/p. 6/7) que
afirmar que as normas constitucionais têm força normativa é reconhecer que a Constituição não é apenas uma carta de intenções políticas, mas que está dotada de caráter jurídico imperativo. Se a Constituição vale como uma lei, as regras e os princípios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurídica e efetivamente as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos. Com efeito, o reconhecimento da força normativa da Constituição marca uma ruptura com o Direito Constitucional clássico, onde se visualizavam normas constitucionais programáticas que seriam simples declarações políticas, exortações morais ou programas futuros e, por isto, destituída de positividade ou de eficácia vinculativa.
Assim é que, diante da força cogente das normas constitucionais, não há como manter uma norma infraconstitucional já declarada inconstitucional pelo STF no ordenamento jurídico, sendo ainda considerada válida para os indivíduos que não fizeram parte da demanda em que se declarou sua nulidade. A norma inválida deve ser afastada definitivamente do ordenamento, sob pena de enfraquecimento da força normativa da Constituição.
O professor NOVELINO (2009, p. 244), ao tratar do tema, afirma que
para os defensores da concentração do controle de constitucionalidade, a interpretação dada pelo STF possui especial relevância por ser ele o guardião da Constituição (CF, art. 102), a quem cabe dar a última palavra na descoberta do conteúdo e na fixação do alcance das normas constitucionais. Sustenta-se que interpretações divergentes acabam por enfraquecer a força normativa da Constituição.
De acordo com o princípio da supremacia da Constituição, nenhuma norma que seja incompatível com a Carta Constitucional pode ser considerada válida. Toda a legislação infraconstitucional do ordenamento deve se conformar com os preceitos constitucionais, formal e materialmente. Em outros termos, tanto a forma de elaboração e edição da norma infraconstitucional, quanto seu conteúdo, devem se amoldar à Constituição, sob pena de invalidade.
Na lição de CARVALHO "a Constituição é a fonte inicial, fundamento das demais normas, fundamento de existência e validade de todas as normas jurídicas que compõem o sistema normativo" (2009, p. 365).
E é por isso que, quando declarada a inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional, ainda que em sede de controle difuso-incidental, essa norma deve ser afastada definitivamente do ordenamento jurídico, não sendo mais aplicável mesmo em relação aos indivíduos que não fizeram parte do processo que culminou em tal decisão de inconstitucionalidade.
Ademais, ZAVASCKI (2001) entende que, diante dos princípios da isonomia e da segurança jurídica, não se pode dar a situações semelhantes respostas diferentes. É que, quando se questiona um preceito normativo em face da Constituição, a decisão que se profere ganha "contornos juridicamente diferenciados", porque as normas têm caráter geral, não se aplicando somente a um grupo de indivíduos, mas criando um comando abstrato destinado a um sem número de pessoas e situações. Nas palavras do autor:
Quando, portanto, se questiona a legitimidade desse preceito, ainda que no julgamento de um caso concreto, o que se faz é pôr em xeque também a sua aptidão para incidir em todas as demais situações semelhantes. Essa peculiaridade é especialmente relevante se considerada em face do princípio da igualdade perante a lei, de cuja variada densidade normativa se extrai primordialmente a da necessidade de conferir um tratamento jurisdicional igual para situações iguais. É igualmente importante em face do princípio da segurança jurídica, que estaria fatalmente comprometido se a mesma lei pudesse ser julgada constitucional num caso e inconstitucional em outro, dependendo do juiz que a aprecia. (ZAVASCKI, 2001, p.23)
Por isso, conclui Zavascki, que é necessária uma harmonização no que tange à eficácia das demandas que questionam a legitimidade de um preceito normativo em face da Constituição. Primeiro, porque respostas diversas a idênticos problemas lesariam os princípios da isonomia e da segurança jurídica, e depois, porque, se já houve decisão sobre determinada questão constitucional, não há sentido a interposição de inúmeras outras demandas com semelhante questionamento, já que também o resultado seria o mesmo. Daí se poder afirmar que "as decisões a respeito da legitimidade das normas têm vocação natural para assumir uma projeção expansiva, fora dos limites do caso concreto" (2001, p. 24).
Além dos fortes argumentos trazidos até aqui, faz-se ainda imprescindível a análise, mesmo que de forma simplista, do posicionamento do Ministro Gilmar Mendes acerca do tema, uma vez que, além de grande estudioso da tese da "abstrativização" do controle difuso, o Ministro pode ser considerado um dos maiores defensores do fenômeno.
O Presidente do STF, além de se utilizar da tese em seus julgados, apresenta também importante estudo doutrinário sobre o tema, no qual afirma ser
possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto (FERRAZ, 1986, p. 64 et seq, 102 et seq; JELLINEK, 1991, p. 15-35; HSÜ, 1998, p. 68 et seq.) (MENDES, 2004)
De acordo com o entendimento do Ministro, diante da evolução do sistema jurídico e das modificações trazidas pela Constituição de 1988, no que tange ao controle de constitucionalidade, não se pode mais atribuir ao Senado o papel de suspender a eficácia de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em decisão proferida em sede de controle concreto. Para ele, a decisão proferida pelo pleno do STF, seja em controle concentrado, seja em controle difuso, por si só, tem força vinculante e eficácia erga omnes, cabendo ao Senado apenas dar publicidade ao entendimento da Corte. Entende, pois, que houve uma mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, que, sem modificação do texto, passou a ter uma nova interpretação, compatível com o novo pensamento acerca dos efeitos das decisões no âmbito da jurisdição constitucional.
Conforme explicita Gilmar Mendes (2004)
Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa.
Por fim, entende o Ministro que, somente com este entendimento seria possível superar-se a incongruência entre as modernas orientações legislativa e jurisprudencial acerca do controle de constitucionalidade, e a "ortodoxa e ultrapassada" visão doutrinária no que tange à interpretação do art. 52, X, da CF/88 (MENDES, 2004).
Como visto, não são poucos os argumentos da doutrina para justificar e legitimar a "abstrativização" do controle difuso no ordenamento brasileiro. Acontece que, ao lado de tantas justificativas, surgem também severas críticas ao fenômeno, mormente no que tange à maneira como tem sido aplicado pelo STF, conforme será analisado a seguir.