Resumo: O erro de proibição constitui-se em uma excludente da potencial consciência do injusto e consequentemente da própria culpabilidade do comportamento. Está em erro de proibição quem por erro escusável ou inescusável acaba por realizar a ação ou omissão contrária às proibições e permissões do ordenamento jurídico, justamente por não conhecer ou por não ter se informado, quando poderia, da existência desta relação de contrariedade. Ocorre que, no atual estágio do direito penal, analisado conjuntamente com a evolução dos costumes e da cultura da sociedade, o afastamento da potencial consciência do injusto através da afirmação da existência de erro de proibição no caso concreto, afigura-se situação excludente de difícil configuração. Esta afirmação é corroborada pela existência de dois critérios, a valoração paralela na esfera do profano e o dever de informar-se que impedem na maioria dos casos o reconhecimento da existência do erro de proibição escusável. Deve-se enfatizar que tais critérios não são suficientemente delineados pela doutrina brasileira, o que vem a causar a falsa impressão de que o erro de proibição escusável é uma excludente de culpabilidade facilmente reconhecido no caso concreto, e também nas raras situações em que está presente, o erro de proibição não afasta a culpabilidade por ser confundido com a ignorância da lei.
Palavras-chave: culpabilidade; objeto do conhecimento do injusto; erro de proibição; valoração paralela na esfera do profano; dever de informar-se.
Sumário: 1. Introdução. 2. Teorias Delimitadoras do Conhecimento do Injusto. 2.1. Antijuridicidade Material como Objeto do Conhecimento do Injusto. 2.2. Punibilidade como Objeto do Conhecimento do Injusto. 2.3. Antijuridicidade Concreta como Objeto do Conhecimento do Injusto. 3. O Critério da Valoração Paralela na Esfera do Profano. 4. Insuficiência das Teorias ou Critérios para Explicar Proibições Penais não Dotadas de Conteúdo Moral e o "Dever de Informar-se" de Welzel. 5. O Desconhecimento do Injusto e o Desconhecimento da Lei. 6. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade por comportamentos anti-sociais, assim como a recompensa por comportamentos socialmente úteis, conferem a tônica necessária para que seja possível viver em sociedade. A prática de um comportamento contrário à norma, que cause um dano a um bem juridicamente tutelado, inevitavelmente causa um abalo à ordem jurídico-social, e a conseqüente responsabilização do indivíduo causador deste comportamento anti-social é imprescindível, para que este abalo não venha a se transformar em ruptura do tecido social.
Para que esta ordem jurídico-social seja mantida, possibilitando o existir da sociedade, faz-se necessário que esta responsabilização seja corretamente atribuída ao agente. E isto se realiza - sem prejuízo da análise de uma tipicidade e de uma antijuridicidade - principalmente por um juízo de valoração que permita justificar porque o sujeito é reprovado, afinal o princípio da culpabilidade é um dos pilares do moderno Direito Penal do Estado Democrático de Direito, "Nulla poena sine culpa".
Segundo Cirino dos Santos (2008, p. 293), o estudo da culpabilidade consiste na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcionais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do que faz, expressas no erro de proibição; c) na área de exigibilidade, a pesquisa de condições externas negativas do poder de não fazer o que faz: as situações de exculpação, determinantes, determinantes de conflitos, pressões, perturbações, medos etc.
Ressalta-se o elemento estruturante do conhecimento do injusto, como essencial a culpabilidade, sua própria razão de ser, pela imprescindibilidade do autor saber realmente que o que faz é contrário à norma, e para isto, relevante é a questão acerca do que consiste "o substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto para configurar a consciência da antijuridicidade do fato" (CIRINO DOS SANTOS, 2008, pg. 310). Realmente, é imprescindível precisar o que o autor deve saber para ter conhecimento do injusto do fato e, assim, poder existir a reprovação.
Assim, procurou-se no presente trabalho, delimitar o que seria o objeto do conhecimento do injusto, a partir das principais teorias que divergem sobre o assunto, e com base nesta delimitação crítica, buscou-se a análise de critérios (valoração paralela na esfera do profano e dever de informar-se) por vezes esquecidos pela jurisprudência e doutrina, que podem questionar a concretude e real existência das condições internas negativas do conhecimento real do que se faz, expressas no erro de proibição, comumente alegadas e reconhecidas em sentenças absolutórias que afastam a culpabilidade do agente.
2 . TEORIAS DELIMITADORAS DO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO
Primeiramente deve-se enfatizar que a análise do objeto da consciência do injusto é condição "sine qua non" para se entender e compreender o que o autor deve saber para ter conhecimento de que seu comportamento é contrário a uma norma de direito penal. "Sem definir o objeto da consciência do injusto qualquer pesquisa sobre erro de proibição é inútil"(CIRINO DOS SANTOS, 2008, p. 310).
A doutrina penal contemporânea não é pacífica em definir o que seja o objeto do conhecimento do injusto. Pode-se destacar três principais teorias, segundo Cirino dos Santos (2008, p. 311-312) e Assis Toledo (1994, p.258-259), o primeiro faz menção a três teorias, quais sejam: tradicional, moderna e intermediária. Já Assis Toledo faz referência à classificação feita por Córdoba Roda, que fala em critério material, formal e intermediário.
Na verdade tais teorias estabelecem, cada qual de seu modo, um parâmetro que servirá de modelo para se aferir o comportamento hipotético do sujeito ativo. Então se o sujeito ativo perceber que o seu comportamento vai contrariar este parâmetro pré-definido, e mesmo após a obtenção desta informação ou após reflexão sobre esta contradição, agir, ele estará atuando contra a norma, sendo passível de reprovabilidade, pois agiu com conhecimento do injusto.
2.1. Antijuridicidade material como objeto do conhecimento do injusto
Esta teoria, nominada de tradicional, segundo citação de Cirino Dos Santos (2008, p. 311) define a antijuridicidade material ou danosidade social como objeto da consciência do injusto, consistente no conhecimento da contradição entre o comportamento e a ordem comunitária (valores sociais) ou a ordem moral, que permitiria reflexamente ao leigo saber que o seu comportamento infringe o ordenamento jurídico, independente de conhecer a lesão que o seu atuar causa ao bem jurídico tutelado pela norma, ou ainda, independente de compreender que o seu agir é punível com uma sanção (punibilidade). Ë defendida principalmente por JESCHECK/WEIGEND, tendo ainda por defensores desse posicionamento os que falam em conhecimento da periculosidade e danosidade social (SAURER), em consciência da contrariedade ao valor social (GALLAS), em conhecimento da imoralidade da conduta (HIPPEL e C. ESPÓSITO) e em conhecimento da lesão de um interesse social (KAUFMANN e MAYER), segundo apanhado doutrinário realizado por JUAN CÓRDOBA RODA e citado por Galvão da Silva (2008, p.186).
O grande problema desta teoria está no fato de que nem sempre as condutas antijurídicas formalmente também são eivadas de antijuridicidade material. Sob um primeiro aspecto, há casos em que uma conduta é antijurídica sob um ponto de vista formal sem que lhe corresponda um injusto material.
Em todos os ordenamentos jurídicos existem várias condutas delitivas às quais não correspondem injustos materiais, especialmente no âmbito das contravenções. O problema se torna ainda mais evidente no atual Direito Penal da sociedade pós-industrial, em que cada vez mais condutas baseadas apenas no desvalor da ação são criminalizadas (direito penal de perigo), como o caso, no Brasil, v.g., do armazenamento da lenha em depósito sem autorização da autoridade administrativa competente ou a utilização de motosserra sem registro ou prévia autorização administrativa (parágrafo único do artigo 46 da lei 9605/98). Nesse caso, a proibição sob ameaça de pena criminal se choca com as normas ético-sociais. 1
2.2. Punibilidade como objeto do conhecimento do injusto
Podemos afirmar, que é quase pacífico na doutrina contemporânea, o entendimento de que não é suficiente o autor ter consciência de que sua conduta vulnera os princípios ético-sociais ou morais imperantes na sociedade, posto que não é condição necessária nem suficiente para formular uma proibição jurídica de qualquer classe. No entanto, defendemos que essa concepção não se encontra totalmente superada, pois em alguns casos, para se aferir se o agente tem ou não conhecimento do injusto, faz-se necessário o uso do critério da valoração paralela na esfera do profano, ou seja, para que o homem rústico, leigo, atinja esta capacidade de entender o caráter ilícito do fato, faz-se necessário uma consciência anterior da existênciade uma ordem social e de valores sociais que, se contrariados, acarretarão conseqüências, como sanções ou reprovações por parte da comunidade.
Segundo o entendimento desta teoria, faz-se necessário que o agente tenha conhecimento de que seu comportamento é punível por um tipo penal, ou seja, conhecimento de infringir uma prescrição penal (punível), ainda que não se exija conhecimento minucioso dos termos da lei.
Dentre os defensores desta teoria, existem aqueles que entendem não ser necessário o conhecimento da punibilidade penal, mas sim de uma punibilidade genérica. É importante destacar as idéias de NEUMANN sobre o que seria o objeto do conhecimento do injusto, para ele é necessário que o sujeito saiba que a resposta estatal à infração que está cometendo será uma sanção. Consciência do injusto seria consciência da sancionabilidade jurídica do comportamento realizado. Segundo ele, não é suficiente que o sujeito seja conhecedor de que viola uma norma de Direito civil, administrativo ou disciplinador, senão que é preciso o conhecimento de que o comportamento vulnera uma norma que desaprova o fato e o considera merecedor de sanção. 2
Tenta-se atribuir validade a essa teoria pela admissão da prevenção geral como uma das funções do Direito Penal. Realmente, se a coação psicológica da pena deve evitar o cometimento do delito, reconhece-se que o autor da conduta tenha conhecimento da norma que optará por violar ou não.
Como crítica a essa teoria, sustenta-se que ela geraria conseqüências realmente insustentáveis, a ponto de se afirmar - ao que parece de maneira exagerada - que somente o jurista seria capaz de delinqüir, deixando de lado a situação do homem rústico, visto que por não ter capacidade técnico-jurídica, quando com seu comportamento infringisse a norma, não seria punido, em razão de existência de erro de proibição direto escusável, ou teria sua pena atenuada pela existência de erro de proibição direto inescusável, ou seja, o homem leigo praticaria um delito e sairia impune, pois sempre poderia alegar erro de proibição.
Exigir um conhecimento técnico-jurídico completo da norma não seria praticável nem, possivelmente, desejável. Porém, a crítica mais factível é feita por ROXIN, em dois principais aspectos. Em primeiro lugar, de índole basicamente prática, a distinção teria muito pouca incidência, pois o cidadão médio identifica quase sempre proibição com proibição penal.
Em segundo lugar, o conhecimento de que um determinado fato está proibido deve ser suficiente para motivar um comportamento conforme o Direito. Se isso é conhecido, o resto seria apenas especulação sobre a mera impunidade que não merece nenhuma atenuação. Para corroborar a crítica, menciona o exemplo daquele que sabe que com a utilização de um veículo alheio esta cometendo uma conduta proibida por ser uma apropriação não permitida pelo Direito Privado, embora não tenha nem idéia de que isso constitua um delito. Tal sujeito não se encontraria em um erro de proibição nem mereceria uma atenuação da pena.
2.3. Antijuridicidade concreta como objeto do conhecimento do injusto
Esta teoria, denominada pela doutrina, como Teoria Intermediária é, atualmente, dominante na Alemanha, tanto na doutrina como na jurisprudência, tendo como principal representante Claus Roxin (CIRINI DOS SANTOS, 2008, p. 311).
Ter consciência do injusto, equivale à compreensão pelo sujeito ativo, de que seu comportamento está juridicamente proibido. Conhecer a danosidade social ou a imoralidade do comportamento seria insuficiente e conhecer a punibilidade do comportamento, conforme a tória moderna, seria desnecessário. Então, segundo ROXIN, o objeto do conhecimento do injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, que se traduz no conhecimento da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo, ou seja, o conhecimento da proibição concreta do tipo de injusto.
Em termos aclaradores, o objeto do conhecimento do injusto não se refere à consciência de uma antijuridicidade abstrata descrita hipoteticamente no tipo legal, pois se o tipo legal descreve hipoteticamente uma ação ou omissão contrária ao direito, podemos afirmar que o tipo legal descreve a própria antijuridicidade (tipicidade como ratio essendi da antijuridicidade), esta antijuridicidade abstrata e formal, constitui-se em uma qualidadeinvariável de toda ação típica e antijurídica. Portanto a relação de contrariedade entre o comportamento do sujeito ativo com o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurídico não pode ser considerada como objeto do conhecimento do injusto. O que realmente deve ser considerado como objeto do conhecimento do injusto é a consciência da efetiva lesão a um bem jurídico, protegida pela prescrição penal, ou seja, é a consciência de que o que se realiza vai causar uma lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal, lesão esta, que não seria causada se o agente obedecesse o imperativo da norma que emoldura o tipo legal descritivo.
3. O CRITÉRIO DA VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO
Como visto linhas acima, as teorias que tentam delimitar e identificar o objeto do conhecimento do injusto, vão desde afirmar que o objeto do conhecimento do injusto constitui-se na consciência de que a ação do sujeito ativo está em contradição com a ordem moral ou com os valores sociais, passando por considerar como seu objeto o conhecimento da punibilidade específica, até chegar a uma posição intermediária, traduzida na afirmação de que o objeto do conhecimento do injusto seria a contrariedade do comportamento ao ordenamento jurídico, ou seja, do conhecimento da lesão a um bem juridicamente protegido.
A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por parte do sujeito ativo no caso concreto. Este critério pode e deve ser considerado, como um elemento de ligação entre a teoria tradicional - que defende como objeto do conhecimento do injusto a contradição do comportamento do sujeito ativo à ordem moral e aos valores sociais - e a teoria intermediária - que defende como objeto do conhecimento do injusto a contrariedade ao ordenamento jurídico. Isto porque, a valoração "paralela" na esfera do "profano" traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo (profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que sua conduta é errada.
Esta consciência profana tem como fundamento as normas de cultura que são hauridas no convívio social, da apreensão e compreensão do que é proibido pelo consenso geral. Então a base desta valoração paralela na esfera do profano, tem guarida na contradição do comportamento do sujeito ativo à ordem moral e aos valores sociais.
Não é diferente a opinião de Assis Toledo (1994) quando afirma categoricamente que:
Para que se possa, mediante algum esforço da consciência, atingir o caráter injusto de uma ação é necessário que a matéria desse injusto já tenha penetrado anteriormente na consciência, o que só seria possível por meio das normas de cultura, únicas acessíveis ao leigo (ASSIS TOLEDO, 1994. p. 259)
Pode-se afirmar então, que a teoria intermediária é insuficiente para delimitar e identificar quando ocorrerá ou não o erro de proibição, ou talvez seja até verossímil a afirmação de que a teoria intermediária tenha um parentesco íntimo com as teorias tradicional e moderna, pois pela teoria tradicional, temos que o homem rústico pode apreender o conhecimento do injusto pela valoração paralela na esfera do profano e pela teoria moderna, que tem como objeto a punibilidade do comportamento, temos que na maioria das vezes apenas o homem que tem conhecimento técnico jurídico pode apreender o conhecimento do injusto. Porque se afirmarmos que ter conhecimento do injusto, significa compreender a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico, como ficará o homem leigo, que muitas das vezes não terá este conhecimento técnico jurídico. Logicamente para que o leigo possa saber que o seu comportamento lesa um interesse juridicamente protegido pela norma penal, faz-se necessário um juízo de valoração que se desenvolve de forma paralela a um possível e desejado conhecimento técnico jurídico, fundamentado em normas de cultura, na concepção da teoria tradicional, que tem como objeto do conhecimento do injusto a ordem moral e os valores sociais.
No clássico pensamento egotista de Binding citado por Assis Toledo(1994, p. 259), ao considerar errada a conduta porque não gostaria que lhe fizessem, o ser humano já tem suficiente noção do caráter ilícito da conduta para merecer censura pelo universo do direito penal. Deste modo a consciência da ilicitude surge com "a naturalidade do ar que se respira", pelo próprio convívio social e universo comunicativo que circunda o agente.
Vê-se então que a teoria intermediária não abandona de vez a teoria moderna, (pois para determinados agentes o conhecimento de que seu comportamento contraria o ordenamento jurídico é encontrado através de um conhecimento técnico jurídico) e é complementada pela teoria tradicional, em decorrência da aplicação da valoração paralela na esfera do profano, que impõe ao julgador que, quando da análise da existência ou não do erro de proibição, verifique em que condições sócio culturais o agente realizou a valoração.
É importante destacar, neste momento do presente trabalho, a seguinte indagação: Se um agente realiza um comportamento em contrariedade com o ordenamento jurídico, ou seja, um comportamento definido como crime, não tendo conhecimento técnico jurídico e nem podendo se comportar de acordo com a norma, em virtude de ser impossível a valoração paralela na esfera do profano, pelo fato da proibição penal não coincidir com a ordem moral e os valores sociais, podemos afirmar que tal agente agiu em erro de proibição? A resposta a esta indagação ainda deve ser negativa, em virtude da existência do critério criado por WELZEL, qual seja, "o dever de informar-se", que será analisado logo abaixo.