3.ASPECTOS GERAIS DAS RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS: HISTÓRICO, CONCEITO E REPERCUSSÃO JURÍDICA.
3.1.Antecedentes Históricos do Concubinato.
3.1.1.Antiguidade.
Não há equívoco em afirmar que a maioria das sociedades antigas rejeitou o concubinato. Afinal, o momento da união entre o homem e a mulher surgiu para regular a situação econômica, concernente à transmissão patrimonial. Qualquer estigma de infidelidade é rechaçado, principalmente no com relação à transmissão sucessória e sua insegurança. Por esse motivo, pondera KUMPEL (2008), os povos antigos tenderam da poliandria (casamento de uma mulher com vários homens, ex.: tribos do Tibete), instituto raro já na antiguidade, e da própria poligamia (casamento de várias mulheres com um homem), para a monogamia.
Na medida em que a concepção de propriedade se aperfeiçoa, os homens passam a diferenciar as mulheres entre esposas e concubinas para privilegiar alguns filhos em detrimento de outros. Nesse contexto, a esposa era a mulher principal, garantida em direitos, e sua prole era prestigiada, herdando o patrimônio transmitido, enquanto as outras mulheres concubinas eram secundárias, vivendo à margem de direitos.
A Babilônia, conforme se verifica no Código de Hamurabi, adotou a monogamia, com rígida fidelidade conjugal. O adultério era punido com a morte por afogamento no rio, e a mulher poderia ser repudiada pelo marido, que a lançava totalmente despida na rua. Se o adultério fosse masculino, a pena de morte só era aplicada se a mulher fosse também casada. O homem podia, portanto, ter concubina juntamente com a esposa, só não podia se relacionar com a mulher do próximo, sob pena de morte. (KUMPEL, 2008).
Em Roma, as relações extraconjugais eram punidas como stuprum ou adulterium, havendo presunção de que as pessoas as quais se encontrassem unidas eram efetivamente casadas, sendo necessária a prova da ilicitude da relação para gerar sanção. (KUMPEL, 2008).
3.1.2.Período medieval e idade moderna.
No período chamado "A Renascença de Roma" (1378-1521), houve um abandono moral. Esse fato ocorreu porque uma grande parcela da população parou de crer na origem divina do código moral, de maneira que os mandamentos perderam eficácia, declinando a noção do pecado e do sentimento de culpa. A prostituição tornou-se uma prática generalizada e o casamento apenas uma forma de manter a propriedade no âmbito da família. (KUMPEL, 2008).
Passados mais de cem anos, tendo a Europa sofrido sólida influência da Reforma de Lutero à Contra Reforma do Concílio de Trento, o quadro social e familiar também sofreu forte transformação. A noção de moral passa a estar atrelada à de bom costume. Houve forte afluxo puritanista, que pregava rigor familiar. Passou-se por período de intensa imposição da teologia e da ética dos puritanos, pregando-se virtude, piedade e fidelidade conjugal. Esse período foi marcado por intensa infidelidade conjugal, tanto dos maridos quanto das esposas. Ocorre, a partir desse momento, uma mudança comportamental, na medida em que os casamentos por amor passaram a ser valorizados e, graças a isso, aumentou o respeito entre os cônjuges. (KUMPEL, 2008).
Na França do século XVIII, por volta de 1780, segundo Durant o adultério florescia e era tolerado. Os enciclopedistas, ao distinguirem o verbo unir do verbo ligar, citavam o seguinte aforismo: "Estamos unidos à nossa esposa e ligados à nossa amante". Com o surgimento do Código Napoleônico, que restringia a liberdade individual, reacendeu-se a noção de família e de casamento, restabelecendo a plena autoridade do marido sobre os filhos e os bens da esposa (KUMPEL, 2008).
É certo, todavia, que dentre as várias espécies de uniões livres entre homens e mulheres, desde cedo se buscou o reconhecimento social daqueles relacionamentos caracterizados pela continuidade, durabilidade no tempo e que ostentassem status de família.
3.1.3.Brasil.
Assinalam os estudiosos que as uniões livres constituíam-se em prática disseminada por toda a sociedade colonial brasileira. Tendo deixado suas mulheres para trás, os portugueses assumiam tais relacionamentos assim que chegavam ao país, acentuando-se que essa rotina transformou o casamento em exceção e o concubinato em prática comum (JUNIOR, 2008).
Lourival Serejo (2009, p. 195), relata: "mesmo os portugueses que vinham com suas esposas mantinham escravas como concubinas dentro ou fora de casa". Cita ainda a luta dos padres da Companhia de Jesus para impor a moral católica contra a poligamia entre os ameríndios e os portugueses: "Entre o pecado e o crime, o concubinato manteve-se no período colonial como outro modo de constituir família". A esse propósito, Fernando Torres-Londono (1999, p. 104), aduz o seguinte:
Os casados podiam encontrar no concubinato relações para satisfazer as necessidades eróticas e afetivas não preenchidas nos matrimônios de conveniência. Aceitos até pelas esposas, sempre que se respeitasse seu status e seus bens, esses concubinatos serviam para arejar as tensões e insatisfações do matrimônio.
Machado de Assis no seu famoso conto A missa do galo, narra com ironia uma cena familiar do século XIX, conforme remissão de João Cézar de Castro Rocha (2008, p. 199):
Nunca tinha ido ao teatro, e mais de uma vez, ouvindo dizer ao Meneses que ia ao teatro, pedi-lhe que me levasse consigo. Nessas ocasiões, a sogra fazia uma careta e as escravas riam à socapa; ele não respondia, vestia-se, saía e só retornava na manhã seguinte. Mais tarde é que eu soube que o teatro era um eufemismo em ação. Meneses trazia amores com uma senhora, separada do marido, e dormir fora de casa uma vez por semana. Conceição padecera, a princípio, com a existência da comborça; mas, afinal, resignara-se, acostumara-se, e acabou achando que era muito direito.
Considere-se que, sob a ótica da sociedade colonial e perante o Tribunal Episcopal que se constituía na instância judiciária da ordem católica, o concubinato era considerado delito perante a Igreja. Tal prática era repudiada e tida como criminosa, conforme se vê bem retratado no livro V das Ordenações Filipinas, no capítulo que trata dos barregueiros casados e suas barregãs:
E a mulher que estiver por manceba teúda e manteúda de algum homem casado, pela primeira vez seja açoitada pela vila com baraço e pregão, e degredada por um ano para Castro-Marim e mais pagará a metade da quarentena que seu barregão deveria pagar, se pelo malefício condenado fosse. (LARA, 1999).
O Código Criminal do Império, segundo informa Serejo (2009), já trouxe uma punição mais branda, ao prever que, se o homem casado tiver concubina, teúda e manteúda, será punido com a pena de prisão, com trabalho por um a três anos.
A historiadora Leila Mezan Algranti, citada por Serejo (2009), refere que:
Trabalhos recentes e de grande importância para a historiografia colonial apontaram para a preponderância das relações conjugais não sacramentadas no Brasil durante este período. Os matrimônios legítimos, por sua vez, contraídos na observância das leis da Igreja, foram considerados como algo restrito à elite branca, que detinha os meios de produção e ocupava cargos públicos.
Conquanto uma constante desde os primeiros tempos da humanidade, o amásio, a barreguice, a concubinagem, a camborçaria, a mancebia, enfim, o concubinato foi sempre alvo de crítica, quer da moral social, caracterizada pelo disse-me-disse das ruas, quer dos códigos em vigor. No entanto, aceito em meio à hipocrisia constante das sociedades. (KUMPEL, 2008).
É evidente que na perspectiva de evitar a desintegração da família fundada no matrimônio, inúmeras sanções religiosas e civis são impostas aos adúlteros. O adultério, inclusive, chegou a ser considerado crime, capitulado no então revogado art. 240 do Código Penal Brasileiro. Contudo, essa entidade social fundamental passou por inevitáveis conflitos morais que a fragilizaram de modo a comprometer a sua existência com respeito e dignidade, nos mesmos padrões de outrora.
A mutação dos valores acabou por manter o concubinato fora da órbita penal e, atualmente, por descriminalizar o adultério (SEREJO, 2009).
A Constituição Federal, assimilando a flexibilização das relações humanas pós-modernas, inaugurou uma nova fase no contexto jurídico brasileiro, em que o casamento monogâmico deixou de ser o elemento identificador da família, elevando as realidades de fato à condição de entidades familiares protegidas pelo Estado.
Todavia, o princípio da monogamia permaneceu vigente até mesmo para as supramencionadas uniões, sendo punível pelo ordenamento jurídico a prática da bigamia, de acordo com o art. 235 do Código Penal Brasileiro. Apesar de não constar expressamente em nenhum dispositivo, a monogamia é regra do nosso sistema legal. Logo, só é permitido ao brasileiro manter um casamento em vigor.
3.2.Efeitos Jurídicos ao Concubinato Adulterino: a Relativização da Monogamia.
A dinâmica da vida, inegavelmente, impulsiona a dinâmica legislativa, e nessa ordem, sabendo que as leis são duráveis, porém, não imutáveis, o sistema normativo precisa seguir os passos da evolução cultural, econômica, tecnológica e social. O Direito de Família hodierno deve, portanto, ser uma construção em contínuo amadurecimento, capaz de alcançar os fatos sociais, assimilando os valores da família pós-moderna dentro do preceito da moral, do respeito e dos bons costumes, mediante um processo de adaptação e superação de tabus.
A Carta Constitucional de 1988 avançou na promoção da dignidade da pessoa humana, elegendo a união estável e a família monoparental à condição de entidades familiares protegidas pelo Estado. Entretanto, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas e em razão do preconceito arraigado no seio social, não cuidou das relações adulterinas estáveis, rotineiras e duradouras, estabelecidas paralelas ao casamento, que muitas vezes constituem famílias de fato, com prole, patrimônio e laços afetivos.
Negar a existência de lares extraconjugais pode representar o retrocesso a uma perspectiva equivocada das sociedades antigas, cuja maioria refugava e punia o concubinato adulterino. O princípio da fidelidade já não é venerado absolutamente, considerando-se a impossibilidade da lei obstar o surgimento de vínculos afetivos paralelos ao casamento.
Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas que sejam civilmente separadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal, pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, tanto que a bigamia é tipificada como infração criminal, passível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento.
A esse respeito escreve Silvio Rodrigues (2004, p. 44), que "a família ocidental se assenta no casamento monogâmico, sendo violenta a reação do legislador à bigamia, manifestando-se, no campo civil, por meio do impedimento para um segundo casamento".
Rolf Madaleno (2010, p. 127), ao tratar das uniões paralelas, conclui:
Em que pesem os julgados e a consistente doutrina admitindo o reconhecimento de efeitos jurídicos para a duplicidade de relações afetivas, no meu modo de entender devem ser afastadas do Direito de Família as relações poliândricas ou poligâmicas, quer preexista casamento ou apenas uma precedente união estável, nada diferenciando o fato de o indivíduo ser ou não civilmente casado com outra mulher e com a qual convive em dupla união. A união livre, para ter validade jurídica, não ficou dispensada da monogamia.
Constatou-se, entretanto, que apesar da ínfima violação do princípio da monogamia, homens e mulheres transgridem deliberadamente os deveres de fidelidade, lealdade, respeito e consideração mútuos, estabelecidos pelo Diploma Civil Substantivo Pátrio, estabelecendo vínculos afetivos fora do casamento, apesar da repulsa do legislador e do preconceito arraigado no seio social de reconhecer, aceitar e conviver com a infidelidade conjugal. O Direito, diante disso, revelou-se incapaz de disciplinar e impor limites às questões afetivas, que dizem respeito à vida matrimonial.
Segundo afirma Gagliano (2008), o Estado, à luz do princípio da intervenção mínima, não poderia, sob nenhum pretexto, impor coercitivamente a todos os casais a estrita observância da fidelidade recíproca.
Nos dias de hoje, as relações paralelas ao casamento atingem indistintamente as famílias, associadas às crises no matrimônio (amorosas e financeiras), à busca da verdadeira felicidade ou ao prazer relacionado ao sexo.
Trata-se de uma realidade nascente, não existindo previsão legal que reconheça qualquer efeito jurídico às relações concubinárias. A legislação vigente preocupou-se apenas em definir o concubinato como relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, não providenciando maiores cuidados concernentes à matéria.
Porém, em todo o país, pela força da realidade social e reiteração de casos, é cediço o crescimento do número de ações judiciais reclamando tutela jurisdicional aos amantes, sob a guarda dos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação ao enriquecimento sem causa. Permanecendo o legislador inerte, talvez amedrontado pela reação social diante da agressão à família natural, o Poder Judiciário é instado a se manifestar.
De sorte, a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional disponível estão sendo interpretadas pelos juristas no escopo de prestar efetiva assistência à população, ora reconhecendo, ora negando efeitos jurídicos às relações extramatrimoniais, de modo a instalar um clima de insegurança e incerteza na sociedade diante da inexistência de limites legais.
Negar a existência dos lares paralelos poderá representar retrocesso, como da mesma maneira significar avanço. Depende do olhar jurídico, pois convergências e divergências são características inerentes ao dinamismo do direito.
Indubitavelmente, se está diante de um novo momento da valorização da dignidade da pessoa humana impondo a reconstrução de um sistema jurídico muito mais atento aos aspectos pessoais do que às estruturas sociais, as quais buscam engessar o agir a padrões pré-estabelecidos de comportamento.
A Justiça brasileira vem se mostrando sensível ao reconhecimento de efeitos jurídicos às relações concubinárias, apesar de o princípio da monogamia ainda constituir-se preceito básico e organizador das relações jurídicas da família, demonstrando flagrante conflito, merecedor de debates e esclarecimentos.
Atualmente, o concubinato de pessoa casada e não separada de fato constitui sociedade de fato, surgida de um relacionamento adulterino estável, rotineiro, duradouro. Sucedendo a aquisição de bens, por não se tratar de uma entidade familiar constitucional, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas, esta relação deve ser disciplinada pelo Direito das Obrigações com vistas a inibir o enriquecimento indevido. No entanto, não se trata de um ponto de vista pacífico, tampouco unânime (MADALENO, 2008).
O Des. Luiz Felipe Brasil Santos se posicionou em outro sentido:
Divirjo profundamente desta premissa porque, ao contrário, o Novo Código veda expressamente o concubinato adulterino, não apenas em um, mas em três artigos. Veja-se o art. 550 do Novo Código, que veda doações do adúltero ao seu cúmplice, sendo o prazo de dois anos para a sua anulação; art. 1.642, inc. V, que autoriza que o cônjuge reivindique os bens doados ou transferidos pelo outro ao concubino, sem que para esta reivindicação necessite de autorização do outro, e, terceiro dispositivo, o art. 1.801, inc. III, que proíbe expressamente que o concubino de testador casado seja nomeado herdeiro ou legatário. Ora, se desses dispositivos não se extrai a vedação do concubinato, que no Código só é o concubinato adulterino, não atino o que seja vedação. (TJRS, AC 750005330196, 7ª C. Cív., Rel. Maria Berenice Dias, J. 07.05.2003).
Alguns Tribunais tendem a reconhecer o concubinato adulterino como sociedade de fato, aplicando a inteligência da Súmula 380 [03] do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, encontram-se decisões que demonstram o lado familiar do concubinato adulterino. Como exemplo, transcreve-se as palavras do Des. Orlando Carvalho, nos autos da Apelação Cível n.º 133.065/3 [04], do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 30-3-99: "O que a lei e a Constituição não contemplam é o concubinato adulterino concomitante ao casamento mantido, resultando bigamia defesa".
Pereira (2004), por seu turno, acredita que conferir efeitos jurídicos ao concubinato adulterino significa quebrar o sistema jurídico pátrio fundado no princípio da monogamia, sendo um paradoxo para o Direito proteger as duas situações concomitantemente.
Com efeito, nem mesmo a presença do princípio da monogamia tem impedido que se faça o reconhecimento estatal do concubinato adulterino. O sistema monogâmico está sendo relativizado a bem da justiça, visto a complexidade das relações familiares não compactua com uma visão fechada e preconceituosa em nome de uma moralidade excludente. Todavia, em determinados julgados afasta-se o afeto para se falar em relação comercial, abrigada sob o manto do direito das obrigações.
É válido ressaltar que para a legislação casamentos múltiplos ainda são vedados porque tal prática não se coaduna com a cultura brasileira, apesar da crise no sistema monogâmico ora retratada.
3.3.Concubinato: Entidade familiar ou Sociedade de Fato?
A fidelidade figura seguramente entre os deveres inerentes ao casamento. Embora haja apenas distinção terminológica para o propósito monogâmico das relações afetivas no mundo do ocidente, a expressão fidelidade é utilizada para identificar os deveres do casamento, sendo incontroverso o seu sentido de ressaltar um comportamento moral das pessoas casadas, que têm o dever de preservar a exclusividade das suas relações como casal (MADALENO, 2010).
Induvidosamente, a mais grave das violações dos deveres do casamento passa pela infidelidade, pois respeita séria injúria e grave ameaça à vida nupcial, ferindo o sentimento que dá suporte à relação monogâmica afetiva do casal. A fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, pois, cada cônjuge renuncia à sua liberdade sexual.
Conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, o casamento precedente, sem ao menos uma separação de fato, impede a constituição legal de outra união concomitante. Segundo anota Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 98), o adultério como uma transgressão do dever de fidelidade conjugal só faz sentido enquanto o casamento se mantém íntegro, perdendo totalmente o significado na hipótese de ruptura do matrimônio.
A despeito, no entanto, do dever de fidelidade e do princípio da monogamia, tem sido cada vez mais frequente deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possível manter dois casamentos em tempo integral, sob o influxo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Senão vejamos a ementa da decisão proferida nos autos da Apelação Cível n. 70010787398 da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde figurou como relator o Desembargador Luiz Felipe Brasil:
União estável. Reconhecimento. Duplicidade de células familiares. O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo. (Apelação Civil nº 70010787398/TJRS. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 13/04/2005. Acesso em: 11 out. 2008)
Mas, o pensamento não é consenso no mesmo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que afastou qualquer efeito jurídico à dúplice união, na decisão da Apelação Cível n. 597206499, cujo relator foi o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcelos, com a seguinte ementa:
Afeto não tem expressão econômica e relação sexual constitui troca e não serviço, sendo, ademais, grandezas incompensáveis pela nobreza que encerram, porque dizem respeito a sentimentos, o que transcende a limitação econômica. Houve concubinato adulterino insuscetível de gerar efeitos, pois o Direito de Família pátrio não admite bigamia. (TJRS – 7ª Câm. – Apelação Cível n. 597206499 – Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 17.12.1997).
Como visto, os julgados ora reconhecem efeitos jurídicos às uniões dúplices, ora negam tais efeitos. A verdade é que a relação adulterina configura sem dúvida um fato social, capaz de hoje gerar efeitos no plano dos direitos das obrigações ou no direito de família. Daí a necessidade de realinhar a postura do Poder Judiciário através de uma legislação específica sobre os rumos dos direitos decorrentes das relações extraconjugais.
Não há mais como mascarar uma realidade imposta diante da sociedade, tendo doutrina e jurisprudência de criar artifícios para ampará-la. É dever do Estado a proteção da segurança jurídica para assegurar a legitimidade das suas decisões. O ordenamento pátrio deve, pois, acompanhar o grau de desenvolvimento alcançado nas relações humanas.
Ressalte-se, porém, que aqui não se está a defender a poligamia ou a desvalorização do dever de fidelidade, mas a necessidade da regulamentação legal de uma realidade marginalizada e que bate à porta do Poder Judiciário reclamando a tutela jurisdicional, sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana vem se mostrando sensível no reconhecimento de efeitos jurídicos às relações concubinárias adulterinas, apesar de o princípio da monogamia ainda constituir-se preceito básico e organizador das relações jurídicas da família brasileira
Faz-se necessária a definição dos direitos inerentes aos relacionamentos paralelos, deixando a hipocrisia e o preconceito para trás. Seja através do campo do direito obrigacional ou familiar, salutar e essencial é mesmo a promoção da justiça.
Se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir-se que o amor tornou-se um fato jurídico, passando a merecer a proteção legal.