4.REGULAMENTAÇÃO DO CONCUBINATO COMO CONDIÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA.
4.1.Divergências Doutrinárias e Jurisprudenciais Quanto aos Efeitos Jurídicos das Relações Extraconjugais.
Amante, companheira e concubina. Conforme se aponta, são muitos os conceitos sobre a mulher que mantém relacionamento com um homem casado, que sustenta uma vida dupla. As relações extraconjugais trazem em si questões jurídicas que exigem definições e decisões do Poder Judiciário. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência, durante largo período de tempo não reconheciam qualquer direito aos concubinos. Porém, essa falta de regulamentação não obstou o surgimento de tais relações, deparando-se os Tribunais brasileiros com um número crescente de demandas pretendendo reconhecimento de efeitos decorrentes do concubinato.
Neste contexto, a solução encontrada pelo Direito Civil conservador e patrimonialista foi se utilizar do instituto do Direito das Obrigações, assim como fez o direito Francês, atribuindo-se ao afeto caráter patrimonial e monetário. Adiante, trazemos à colação posições doutrinárias e decisões judiciais que se colocam de forma divergente quanto ao tema vergastado, no escopo de possibilitar ampla visualização do conflito.
Wolf apud Madaleno (2010, p.128), escreve que não constitui família quem mantém um relacionamento à margem do casamento e prossegue residindo com o cônjuge e com os filhos. Portanto, a existência de uma união concomitante a um casamento sempre representará uma relação de total adultério, de acordo com o autor. Esse entendimento se sobressaiu no julgamento do Resp 684407/RS:
CIVIL - FAMÍLIA - RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE MULHER E HOMEM CASADO, MAS NÃO SEPARADO DE FATO - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO ARTIGO 226, § 3º, DA MAGNA CARTA - MATÉRIA AFETA AO STF - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 - SÚMULA 284/STF - INFRINGÊNCIA À DISPOSITIVOS DA LEI 10.406/02 - FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR - INCIDÊNCIA DESTA - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - COMPROVAÇÃO. (STJ, Resp 684407/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 27/06/2005)
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido invariavelmente afastar qualquer efeito jurídico ao duplo e paralelo relacionamento afetivo, sem nenhuma indicação de separação de fato do cônjuge adúltero, como pode ainda ser conferido a seguir:
Direito Civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que este o companheiro separado de fato, enquanto a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade da relação conjugal e do concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável à relação concubinária concomitante ao casamento válido. Recurso especial provido. (REsp. n. 931.155/RS da 3ª Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 07 de agosto de 2007).
Em outro caso, julgado pelo STJ, o Ministro Feliz Fischer fundamentou relatório na mesma linha de pensamento:
Pensão por morte – rateio entre a concubina e a viúva – impossibilidade. Ao erigir à condição de entidade familiar a união estável, inclusive facilitando a sua conversão em casamento, por certo que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional não contemplaram o concubinato, que resulta de união entre homem e mulher impedidos legalmente de casar. Na espécie, o acórdão recorrido atesta que o militar convivia com sua legítima esposa. O direito à pensão militar por morte, prevista na Lei nº 5.774/71, vigente à época do óbito do instituidor, só deve ser deferida à esposa, e não à concubina. (STJ – Resp. 813.175-RJ – Acórdão COAD 123382 – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer – Publ. em 29-10-2007).
Esses posicionamentos fazem parte de uma corrente de pensamento jurídico que nega efeito jurídico às relações extraconjugais, considerando tratar-se de uniões reprovadas pelo ordenamento jurídico. Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais e religiosos da cultura ocidental, pois em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e de exclusividade, que o próprio legislador impõe, seria subverter todos os valores que estruturam a estabilidade matrimonial e que dão estofo, consistência e credibilidade à entidade familiar, como base de sustento da sociedade. (MADALENO, 2010)
A possibilidade surgida é no caso do concubino estar separado de fato da esposa, quando será possível o reconhecimento de uma sociedade de fato, visando evitar o locupletamento indevido naquilo pertinente aos bens comuns, afastada a competência do direito de família.
Contudo, nem sempre os casos de uniões extraconjugais encontram amparo jurídico nos Tribunais, como se vê adiante:
União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Ausência de affectio maritalis. Pedido de alimentos descabido. Mesmo que o relacionamento tenha perdurado no tempo, não configurou união estável, cuja característica é a de assemelhar-se ao casamento, indicando uma comunhão de vida e de interesse, que sugere a existência de affectio maritalis e também o propósito de edificar uma família. Não é possível reconhecer união estável paralela ao casamento, e o concubinato adulterino não tem proteção legal. O mero relacionamento afetivo e sexual, clandestino e sem vida comum, não agasalha pedido de alimentos. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 70002522027, da 7ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. em 13.06.2001, RJTJRS 213/385).
E, para demonstrar que a avaliação dos direitos da concubina é feita caso a caso destacamos o seguinte julgamento proferido pelo mesmo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, mas com outra visão:
Pensão por morte – rateio. A existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. Nossa sociedade se pauta nos princípios da monogamia, fidelidade e lealdade, que se encontram não apenas na ética ou na moral, mas que são imposições legais de nosso ordenamento jurídico. Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo para que se divida, em definitivo, a pensão de morte entre a viúva e a concubina; pesando as circunstâncias fáticas e as de direito, concluo, com base na equidade, no livre convencimento e no princípio da igualdade material, pelo rateio da pensão no percentual de 70% para a esposa e 30% para a concubina. (TRF-2ª Região – AI 2005.51.01.516495-7 – 2ª Turma Especial – Rel. Des. Messod Azulay Neto – Publ. em 30-8-2007).
Outra visão jurídica acerca dos efeitos das uniões paralelas é de um regime obrigacional, amparado no princípio que veda o enriquecimento sem causa, desconsiderando os laços de afetividade porventura existentes. A proteção consiste na indenização por prestação de serviços.
Os que defendem essa teoria afastam a idéia de sociedade de fato, principalmente quando não seja possível mostrar-se a prova do esforço comum, e conferem indenização equivalente aos serviços prestados pela concubina. É uma indenização sempre presumida. (SEREJO, 2009)
O Superior Tribunal de Justiça prestigiou essa modalidade de reconhecimento de direitos nos seguintes termos:
Concubinato – Relação extraconjugal mantida por longos anos – Vida em comum configurada ainda que não exclusivamente – Indenização – Serviços Domésticos – Período – Ocupação de imóvel pela concubina após o óbito da esposa – Descabimento – Pedido restrito – Matéria de fato – reexame – Impossibilidade – Súmula 7 do STJ.
I – Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos. II – Pensão devida durante o período do concubinato até o óbito do concubino. (STJ, REsp 303.604-SP, 4ª T, rel. Min, Aldir Passarinho Júnior, DJU 23.06.2003).
Uma segunda modalidade de reconhecimento é baseada na teoria da sociedade de fato, uma solução encontrada pela jurisprudência para reparar injustiças que se consolidavam contra uniões duradouras, as quais, uma vez dissolvidas, deixavam a mulher, geralmente a parte mais fraca, totalmente desamparada. A teoria da sociedade de fato se espelha no direito societário, tratando as uniões como sociedades com fins lucrativos. Para caracterização da sociedade de fato são necessários os requisitos da convivência more uxorio, comunhão de vida e de interesses, notoriedade do relacionamento, comunidade de leito, formação de patrimônio amealhado pelo esforço comum ou contribuição indireta da concubina.
Concubinato. Sociedade de fato. Diferença. O concubinato, por si só, não induz à partilha de bens, porque flagrante a distinção entre concubinato e sociedade de fato, esta sim passível de partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Porém, para que se reconheça a existência de sociedade de fato, mesmo na existência de concubinato adulterino, é mister comprove a concubina que, efetivamente, contribuiu para a formação do patrimônio, cuja partilha pretenda, sob pena de não prosperar tal pretensão. Então, a simples convivência more uxorio não pressupõe a existência de sociedade de fato. Embora possam coexistir, tais figuras têm contornos distintos, há que a sociedade de fato requer, para sua configuração, esforço comum no sentido de formação de um patrimônio conjunto. Não provada a participação da mulher na aquisição de qualquer bem, o recurso é de ser desprovido. (TJSC, ApCiv 00.020954-6-Tubarão, 1ª Cam. Civ., rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ 10710, de 25.05.2001).
Sobre o tema, invocamos a doutrina de Serejo apud Azevedo (2009, p. 206):
No concubinato impuro, adulterino, propriamente dito, em que um dos companheiros é casado, mantendo, paralelamente a seu casamento, um lar concubinário, é que se deve aplicar, como vimos, o teor da Súmula 380 do STF. E isso, para que não exista locupletamento indevido. O ser humano tem de ser respeitado, por suas fraquezas; embora ilícita a relação concubinária adulterina, muitas vezes e no mais das vezes, uma companheira vê-se envolvida amorosamente, entregando-se a esse relacionamento impuro, em certos casos, até de boa-fé, sem saber do estado de casado de seu companheiro. Nesse caso, ocorre verdadeiro concubinato putativo.
Como se percebe, as duas teses supracitadas afastam efeitos familiares aos casos de concubinato, colocando-os sob a jurisdição do direito obrigacional. Assim, deve-se indenizar o concubino ou a concubina pelos serviços domésticos quando inexistir acréscimo patrimonial ou dissolver judicialmente a sociedade de fato quando existirem bens adquiridos pelo esforço comum.
No direito contemporâneo, várias são as manifestações no sentido de reconhecer de uma forma ou de outra os direitos dos amantes, sob à égide dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa ou mesmo da dignidade da pessoa humana.
Deixar de outorgar efeitos atentaria contra a dignidade dos partícipes envolvidos, e só reconhecer efeitos patrimoniais por equiparação a uma sociedade de fato, e não a uma entidade familiar, consistiria em uma mentira jurídica, porque os concubinos não se uniram para construir uma sociedade de fato e sim uma família. (DIAS, 2006)
No entanto, não constitui família quem prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo matrimônio, ou pela via informal da união estável, uma entidade familiar. Alias, prossegue, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper de fato ou de direito a sua relação com a outra pessoa, ficando até dispensado da formal separação judicial ou extrajudicial. (MADALENO, 2008)
Mas, apesar de todas essas manifestações em defesa do reconhecimento de efeitos jurídicos das relações extraconjugais, ainda que através de institutos diferentes, o Código Civil brasileiro traz nos artigo 550 e 1.642, inciso V, real demonstração de repúdio pelo concubinato:
Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
(...)
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
Existe, por todo o exposto, um conjunto infindável de fontes jurídicas para embasar decisões contrárias e a favor do concubinato. Na defesa das famílias paralelas desponta Maria Berenice Dias (2006, p.161):
A sociedade repudia injustamente o concubinato chamado adulterino, porque mesmo diante desta aversão social o relacionamento dito impuro não deixa de existir e de produzir os seus efeitos jurídicos, servindo a rejeição apenas para privilegiar o bígamo, devendo a justiça reconhecer estas relações afetivas para não mais chancelar o enriquecimento injustificado, sendo inconcebível deixe o bígamo a relação sem qualquer responsabilidade por sua infidelidade.
Assim, mesmo discordando do reconhecimento das relações paralelas pelo Direito de Família, nos dias de hoje é impossível ignorar a existência de tais relações. Independentemente de ter um posicionamento mais tradicional ou mais ousado, a tendência é de conceder às relações concomitantes alguns dos direitos conferidos às entidades familiares, visto que, de uma forma ou de outra, constituem uma família.
4.2.Da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional aos Amantes.
Não é possível alçar o concubinato a um nível de proteção legal idêntico ao existente para o casamento e a união estável, levando em conta serem estas entidades familiares protegidas pelo Estado brasileiro. Do contrário, o Poder Judiciário estaria incentivando e favorecendo a infidelidade e o adultério.
Ainda assim, condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades. Ao se confrontar com situações em que o afeto é o traço diferenciador das relações interpessoais, não se pode premiar com a irresponsabilidade comportamentos afrontantes ao dever de lealdade. A omissão em extrair consequências jurídicas pelo fato da situação não corresponder ao vigente modelo de moralidade não pode chancelar o enriquecimento injustificado.
Inicialmente, é fundamental afastar do âmbito da proteção pretendida as relações fugazes, não caracteridas pela estabilidade, posse do estado de casado e pela afetividade. No entanto, é impossível desconhecer a existência de um concubinato ao lado do casamento, principalmente quando ambos são marcados pelo afeto, pela estabilidade duradoura, existência de filhos, publicidade, dependência econômica e, mais ainda, pela própria conivência da esposa do concubino (vez que este deve estar ao menos separado de fato).
Esta realidade assim configurada não pode ser desconsiderada pelo direito, nem tratada como mera relação comercial. Se há afeto e estabilidade existe uma nova entidade familiar. Seguindo este norte, destacamos a lição de Serejo apud Chaves, 2009, p. 206: "Mister afirmar-se que o direito, a justiça, possui o dever de acompanhar a realidade social, e não o de tentar vedar a realidade ou outorgar direitos pela metade. Fingir-se que não enxerga a realidade não a faz desaparecer".
Contudo, a questão está longe de ser pacificada. De um lado se tem o suposto princípio da monogamia, enquanto do outro, o princípio da dignidade da pessoa humana, da pluralidade de entidades familiares, da liberdade e da igualdade. E nessa ponderação não parece haver dúvidas de que devem prevalecer todos os outros princípios constitucionais. Todos têm direito a ter seus relacionamentos reconhecidos e respeitados.
É louvável a intenção de preservação da família pregada pela corrente doutrinária e jurisprudencial, a qual nega qualquer reconhecimento jurídico ao concubinato adulterino, entretanto, falível quando colocada em confronto com a realidade: ao se proteger uma abstração jurídica, muitas outras instituições concretas ficariam desprotegidas (CARVALHO, 2009).
4.2.1 Das possibilidades de efeitos da tutela
Em se revestindo dos requisitos da publicidade, continuidade, durabilidade e objetivo de constituir família, nada obsta o reconhecimento do concubinato adulterino como uma entidade familiar merecedora de proteção estatal, respeitados os direitos inerentes à família constituída pelo casamento, não devendo confundir-se os bens conseguidos pelo esforço de cada um.
Reconhecida a união adulterina com intenção de constituir família, a ela devem ser aplicados todos os efeitos patrimoniais inerentes a qualquer outra união estável, desde que devidamente comprovado o esforço comum, sob pena de violar frontalmente os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Afinal, se um indivíduo mantém uma família extraconjugal, na maioria dos casos, o matrimônio vige apenas no papel, não cabendo ao direito obstar o surgimento de novos laços de amor e formação de massa patrimonial.
Neste sentido são os julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÕES CÍVEIS. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO". SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento do falecido. Reconhecimento de união dúplice paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em triação, pela duplicidade de vínculos familiares. NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. (Apelação Cível Nº 70027512763, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 14/05/2009)
APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO". SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante a outra união estável também vivida pelo de cujus. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em "Triação", pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70011258605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Alfredo Guilherme Englert, Redator para Acordão: Rui Portanova, Julgado em 25/08/2005)
Ademais, conforme norte doutrinário e jurisprudencial recente, o direito a percepção de alimentos também pode ser considerado um efeito do concubinato, existindo a necessidade do alimentando e a possibilidade econômica do alimentante, aplicando-se, portanto, o artigo 1694 do Código Civil. Assim, conforme Pianovski, (2006, p. 197), "um homem que constitua vínculo familiar com duas mulheres simultaneamente e venha a se separar de ambas, poderá, se presentes os requisitos legais, ter de prestar alimentos a ambas".
O processo de reconhecimento de efeitos jurídicos é, entretanto, relativo e depende ainda hoje do tipo de visão jurídica do julgador, se tradicional ou flexível, haja vista a não regulamentação legal das uniões paralelas.