2. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO ELETRÔNICO
Uma questão relevante que deve ser analisada, ao afirmar que o Direito Eletrônico é um ramo autônomo do direito, é se a sua natureza jurídica seria de Direito Público ou de Direito Privado.
O Direito Eletrônico é um ramo autônomo e especial do direito, extremamente abrangente. Por conta disso, ora estará presente no campo do direito público, quando se tratar de crimes de informática, por exemplo, ora atuará no campo do direito privado, como nos casos de comércio eletrônico.
Não há como dizer que o Direito Eletrônico tem natureza apenas de Direito Público ou somente de Direito Privado. Na verdade ele pode ser os dois, dependendo de onde estará atuando.
Essa impossibilidade de restringir a natureza jurídica do Direito Eletrônico não serve de argumento para desvalorizá-lo ou desconsiderá-lo como um ramo autônomo do direito, pois conforme a importante lição de Mario Antônio Lobato de Paiva, no direito do trabalho a celeuma quanto a sua natureza jurídica persiste até hoje, vejam:
Podemos constatar que mesmo em matérias tradicionais existem dúvidas quanto a natureza jurídica de determinado ramo do direito como é, por exemplo, o direito do trabalho que ainda hoje remanescem as discussões acerca de sua natureza jurídica, pois alguns entendem ser um ramo do direito privado em termos contratuais por exemplo onde as partes convencionam as cláusulas que devem ser obedecidas na relação de emprego, outros entendem que trata-se de um ramo do direito público por possuírem determinações legais de ordem pública como a assinatura da Carteira de Trabalho que mesmo convencionado entre as partes a sua não assinatura não terá o condão de retirar sua obrigatoriedade, existem, ainda os que entendem ser o direito do trabalho um direito misto por possuir comandos de natureza pública e privada e por último aqueles que o idealizam como um direito social. (PAIVA, 2002, p. 1)
Assim, cada instituto do direito eletrônico poderá versar no campo do Direito Público, como também, poderá tratar de relações de interesses exclusivamente de particulares, ou seja, no âmbito do Direito Privado. Tal abrangência se deve ao fato da tecnologia estar inserida em todos os setores (tanto no público, quanto no privado), sendo praticamente inerente a atual sociedade.
É exatamente referida complexidade que torna esse ramo do direito, ainda mais, fascinante e desafiador.
2.1 PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO DIREITO ELETRÔNICO
Princípio significa começo, início de alguma coisa. Contudo, os princípios, nas ciências jurídicas, assumem um significado muito maior. Designa a base, o alicerce de uma estrutura, garantindo-lhe existência e aplicabilidade. (GABRIEL, 2009, p. 4)
Desse modo, justamente por sustentar uma estrutura é que os princípios possuem roupagem de norma superior, ou seja, são visto de maneira hierarquizada, acima das próprias normas positivadas.
Alguns ramos do direito possuem princípios próprios [03], isto é, de aplicação necessária para que determinado ramo do direito alcance os objetivos para o qual foi criado. O direito eletrônico, como não poderia deixar de ser, também possui princípios que devem ser observados para que obtenha êxito em sua aplicação.
Segundo Mario Antônio Lobato de Paiva, são princípios somente aplicados ao direito eletrônico: o princípio da existência concreta, o princípio da racionalidade, o princípio da lealdade, o princípio da intervenção estatal, o princípio da subsidiariedade, o princípio da efetividade e o princípio da submissão. (PAIVA, 2002, p. 1)
Data Vênia, o entendimento daquele autor, não se trata de princípios exclusivos do Direito Eletrônico, mas de princípios que podem e, de fato, são aplicados também em outros ramos do direito.
Será feito um breve comentário em relação a alguns desses princípios ditos como próprio do Direito Eletrônico.
2.1.1 Princípio da Existência Concreta
Esse princípio é praticamente o mesmo aplicado no Direito do trabalho, qual seja o princípio da primazia da realidade. Em relação ao Direito eletrônico o que deve ser levado em consideração é o que realmente aconteceu, isto é, a concreta situação fática em detrimento de eventuais documentos digitais, por exemplo.
Referido princípio deve ser observado devido à facilidade de manipulação das informações no mundo digital. Ora, é de conhecimento de todos que uma pessoa com alguns cursos de informática é capaz de forjar determinados documentos sem grandes dificuldades.
Isso faz com que o documento eletrônico seja uma prova frágil, dependendo do caso concreto, como, por exemplo, no caso do ponto eletrônico em que o empregador pode manipular a jornada de trabalho sem deixar rastros e utilizar esses dados manipulados como prova em futura ação trabalhista. Assim, o magistrado terá a difícil missão de descobrir o que de fato aconteceu e dependendo do caso, poderá decidir diversamente dos documentos digitais com base no princípio da Existência concreta.
2.1.2 Princípio da Racionalidade
O princípio da racionalidade deve ser observado no momento da aplicação do direito no caso concreto, isto é, ao julgar, o magistrado deve evitar decisões de caráter puramente subjetivo.
Esse princípio ganha fundamental importância no Direito Eletrônico por causa da precariedade de legislação sobre o assunto, o que possibilita um número gigantesco de interpretações. Além disso, principalmente na questão da regulamentação da internet, as normas não podem ser rígidas, ao contrário, devem ser mais flexíveis para que possa ter eficácia, o que, também abre uma margem grande de interpretações.
Com isso, referidas interpretações devem sempre ter respaldo na razão humana, a análise deve ser objetiva, afastada de critérios como a emoção, pois somente por meio do raciocínio lógico é possível se alcançar uma decisão adequada.
O princípio da racionalidade ganha maior destaque nos crimes eletrônicos, pois pode ocorrer situações em que a conduta do agente, apesar de ser socialmente reprovada, não poderá gerar uma responsabilização criminal em virtude da falta de previsão legal. É o caso da chamada "Cola Eletrônica" [04].
Em outras palavras o magistrado terá a difícil tarefa de afastar o seu julgamento subjetivo para aplicar o direito com base preponderante na razão.
2.1.3 Princípio da Lealdade
Exatamente pela carência de regras específicas, muitas vezes, as relações no ambiente virtual usarão da denominada auto-regulamentação, ou seja, os próprios interessados estabelecerão as regras, por meio de um contrato, tendo eles o dever de agir de boa-fé. Além disso, a interpretação, caso o conflito chegue ao judiciário deve ser feita respaldado na boa-fé.
O princípio da Lealdade deve sempre ser aplicado nos contratos, seja ele eletrônico ou presencial, não consistindo, portanto, em princípio exclusivo do direito eletrônico, mas sim num princípio que pode ser aplicado em outros ramos do direito, apesar de ter mais ênfase na esfera cível, principalmente a contratual.
2.1.4 Princípio da Intervenção Estatal
Como o próprio nome sugere, o Estado deve se fazer presente, ativo, atuar regulamentando as relações humanas, tanto as presenciais (como já faz), quanto as relações virtuais. Quanto a esta última, percebe-se com o avanço da tecnologia, mormente na forma de se comunicar e de se relacionar das pessoas, uma série de situações jurídicas novas [05], cuja regulamentação por parte do Estado é insuficiente ou até mesmo inexiste.
Com isso, o Estado deve dar subsídio para as novas relações humanas que são feitas por meio do uso de tecnologias, visando à legalidade de certos atos ou, até mesmo, se manifestar quanto à ilegalidade de determinadas condutas, além de garantir a segurança jurídica da interação humana no mundo digital.
2.1.5 Princípio da Subsidiariedade
Considerando que o Direito Eletrônico em muitos pontos ainda não possui uma legislação específica satisfatória, faz-se necessária a aplicação subsidiária do direito existente no que couber.
O direito tradicional que regula as atuais relações humanas foi elaborado com base em outra realidade. A realidade presencial. Assim, surgiram as tecnologias, como a internet, por exemplo, que criou uma nova realidade, uma interação não presencial, uma desterritorialidade, que acabou por desbancar o direito tradicional, tornando-o insuficiente.
É preciso que o Estado tome uma solução e cumpra o seu papel de regulamentar a sociedade da era da informação tecnológica. Contudo, enquanto isso não acontece, até mesmo porque não é um trabalho fácil, pois talvez seja necessário modificar toda a sistemática do direito, é preciso que se aplique o princípio da subsidiariedade.
Mario Antonio Lobato de Paiva, com brilhantismo, descreve os requisitos para a aplicação do direito atual no âmbito do direito eletrônico de forma subsidiária, vejam:
Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicação desse princípio. O primeiro diz respeito a omissão, ou seja, as normas tradicionais só poderão ser aplicadas nas relações virtuais se as mesmas não tiverem previsão legal. O segundo pressuposto para aplicação é de que não seja incompatível com os demais princípios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua efetivação não determine procrastinações e inadequações ao desenvolvimento natural dessas relações, permitindo a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos conflitos (PAIVA, 2002, p. 1)
Nota-se que o Direito Eletrônico não surge para afastar o direito tradicional, como sugere alguns, mas apenas para complementá-lo, aperfeiçoá-lo, fazendo com que o Estado cumpra o seu papel atuando não somente nas relações presenciais, mas que acompanhe a evolução da sociedade regulamentando essas novas formas de relacionamento e interação humana.
2.2 RELAÇÃO DO DIREITO ELETRÔNICO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
A tecnologia está presente em praticamente todos os segmentos da sociedade. As pessoas são cada vez mais dependentes dela. Com isso, ou seja, com a tecnologia praticamente onipresente surgem novos conflitos de interesses em todas as áreas do direito (cível, penal, trabalhista, etc.).
Contudo, o direito existente hoje é insuficiente para lidar com essas situações que envolvem tecnologia, pois quando da regulamentação, a realidade era totalmente diferente, isto é, o direito foi criado para vínculos presenciais, de modo que, as relações virtuais formam verdadeiras lacunas no direito.
É justamente nesse momento de insuficiência do direito tradicional que nasce o Direito Eletrônico para estudar e tentar solucionar os problemas da virtualização do direito civil, penal, trabalhista, eleitoral, tributário, e todos os demais ramos do direito que, devido à tecnologia, manifesta-se fora do campo tradicional, ou seja, fora do campo palpável, concreto, presencial.
Para melhor compreensão, segue abaixo uma sucinta explanação de como o Direito Eletrônico atua e se relaciona com alguns ramos do direito. Note-se que não se tem a pretensão de fazer um estudo aprofundado, mas apenas de apontar algumas situações novas que apareceram na ciência jurídica moderna, revelando, assim, a importância do Direito Eletrônico.
2.2.1 Direito Constitucional Eletrônico
Diversas questões de ordem constitucional são abordadas quando do estudo do Direito Eletrônico com os outros ramos do direito, o que não poderia ser diferente, afinal é a Constituição Federal que concede validade para as demais normas vigentes, ou seja, mesmo o direito eletrônico sendo especial e inovador, por óbivo, deve respeitar os limites da Lei Maior.
Com os avanços tecnológicos as mudanças sociais acontecem em uma velocidade impressionante aumentando as dificuldades do direito em acompanhar essas mudanças. Pois, o legislador não deve apenas regulamentar essas matérias de Direito Eletrônico respeitando a Constituição Federal, mas deve, sobretudo, fazer isso o mais rápido possível.
Não é uma tarefa fácil, pois como bem alerta Patrícia Peck Pinheiro: "o ritmo de evolução tecnológica será sempre mais veloz que o da atividade legislativa". (PINHEIRO, 2008, p. 30) O legislador não está acostumado a lidar com as novas questões geradas pelo avanço tecnológico, por isso, necessita de um tempo maior para conseguir regulamentá-las.
Por outro lado, a Internet trouxe inúmeras inovações que refletem no direito, entre elas podemos citar o fato de todos os países compartilharem o mesmo ambiente virtual, denominado de cyberespaço [06].
A partir disso, questões constitucionais delicadas como a segurança nacional e a soberania do Estado podem surgir, haja vista que praticamente todas as nações fazem uso da Internet. Para exemplificar: dia 10 de novembro de 2009, em uma terça-feira, 18 estados brasileiros ficaram sem energia elétrica devido a problemas nas torres de transmissão da usina Itaipu. Foi cogitada a hipótese de o "apagão" ter sido causado por um hacker. (G1, 2009, p. 1)
Imagine que um hacker de outro país foi o responsável. Nesse caso, dependendo da situação um conflito poderia ser instaurado, afinal trata-se de um ataque que envolve a segurança nacional.
Observa-se que, se por meio de um computador é possível cessar o fornecimento de energia elétrica em quase todo território nacional, outros países poderiam muito bem usar dessa vulnerabilidade do Brasil para causar-lhe sérios prejuízos, principalmente econômicos. Além disso, referido ato poderia gerar até mesmo um conflito de ordem militar.
O exemplo dado faz referência apenas a uma situação gerada pelos avanços tecnológicos, diversas outras questões são debatidas em congressos internacionais de Direito Eletrônico para aperfeiçoá-lo e colocá-lo em conformidade com o Direito Constitucional e Internacional a fim de encontrar soluções para esses novos problemas jurídicos.
Ademais, achou-se por oportuno desenvolver outros pontos envolvendo o direito constitucional eletrônico no decorrer do estudo da relação do direito eletrônico com os demais ramos do direito, conforme poderá ser observado abaixo.
2.2.2 Direito Civil Eletrônico
Dentro do Direito Civil existem inúmeras situações de Direito Eletrônico, como as questões dos direito autorais e a internet, direito autorais dos programas de computadores, questão da herança e o e-mail, a responsabilidade civil em ambiente digital, comércio eletrônico, contratos nos meios eletrônicos, privacidade online, entre outros tantos temas que surgiram com as inovações tecnológicas.
No entanto, será feito um breve comentário apenas em relação aos contratos e quanto à responsabilidade civil dentro do Direito Civil Eletrônico.
2.2.2.1 - Contratos
A legislação brasileira não define de maneira específica o que é o contrato, ficando a cargo da doutrina tal tarefa. Para Orlando Gomes, citado por Tarcísio Teixeira, "o contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que obriga as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que estipularam". (GOMES apud TEIXEIRA, 2007, p. 97)
Com o surgimento da internet, nasceram os contratos eletrônicos, que fogem da forma convencional de contratação antes feita na modalidade escrita (em papel) ou verbal, como é o caso dos contratos feitos por telefone. Como bem expressa Tarcísio Teixeira, a contratação eletrônica rompe as fronteiras geográficas, facilitando ainda mais a ação das empresas (TEIXEIRA, 2007, p. 98)
Nesse novo cenário, de grandes oportunidades para os empresários, começam a surgir contratos celebrados exclusivamente em ambiente virtual, contudo, juntamente com a facilidade proporcionada com essa nova forma de contratação surgem alguns problemas jurídicos a serem enfrentados pelos estudiosos do Direito Eletrônico.
A questão da competência para julgar eventuais conflitos e se será usado o CDC - Código de Defesa do Consumidor ou as regras do Código Civil são exemplos de temas jurídicos a serem analisados pelos juristas.
No primeiro caso, talvez seja apropriada a utilização da denominada auto-regulamentação, ou seja, antes de iniciar as negociações, cabe estabelecer todas as questões jurídicas possíveis, inclusive à competência para julgamento. No segundo (em relação à aplicação do CDC ou do Código Civil), dependerá do caso concreto, devendo ser feito uma análise à luz do CDC, a fim de verificar se realmente há relação de consumo. Caso não haja, deve ser aplicado o Código Civil.
O contrato firmado em ambiente virtual apresenta outras complicações legais. Um contrato convencional feito de forma escrita (em papel) possui assinatura e, geralmente, firma reconhecida em cartório. Desse modo, em caso de uma das partes não cumprirem com a obrigação basta executar o contrato.
Por outro lado, os contratos virtuais não possuem assinatura, muito menos firma reconhecida em cartório, deixando os contratantes sem uma ferramenta eficaz no caso de não cumprimento das cláusulas contratuais, haja vista que a legislação vigente não prevê uma forma de executar um contrato eletrônico sem assinatura e firma reconhecida no cartório competente.
Mais uma vez, percebe-se a ausência estatal em regulamentar as situações jurídicas geradas em virtude das novas tecnologias. Com um aumento de pessoas estudando e pensando o Direito Eletrônico, nos cursos de graduação e pós-graduação, soluções para questões como essas aparecerão mais rapidamente, deixando de gerar insegurança jurídica aos cidadãos.
2.2.2.2 Responsabilidade Civil
Em um primeiro momento, pode-se concluir que não haveria maiores problemas em aplicar a legislação vigente sobre responsabilidade civil nas questões que envolvem a internet, por exemplo. A grande dificuldade, nesses casos, consiste apenas em identificar quem cometeu o ato ilícito, uma vez que a internet favorece o anonimato.
Contudo, existem alguns pontos que geram discussões entre os juristas, como é o caso da responsabilidade dos provedores de acesso à internet, principalmente em relação ao denominado spam [07].
A partir disso, conforme a importante lição de Tarcísio Teixeira, surge na doutrina pátria três correntes sobre o tema: A da não responsabilização, a da responsabilização objetiva e a da responsabilização subjetiva. (TEIXEIRA, 2007, p. 176)
Várias outras celeumas no campo do direito civil são exaustivamente estudadas pelos doutores da ciência do direito. A questão da propriedade intelectual, a própria pirataria na internet, a responsabilidade dos diversos tipos de provedores, a proteção às informações sigilosas das empresas, privacidade na internet, etc. apresentam-se como um desafio dos mais difíceis aos profissionais da área.
Cabe, nesse novo cenário, ao Direito Eletrônico a importante missão de apresentar soluções para esses problemas jurídicos cada vez mais presentes na sociedade atual.
2.2.3 Direito Eleitoral Eletrônico
A Justiça Eleitoral brasileira sempre ocupou posição de destaque por utilizar modernas tecnologias. As urnas eletrônicas são um exemplo disso, pois, nas palavras de Fernando Antonio Ferreira de Alvarenga "O sistema eleitoral brasileiro, após sua informatização, se tornou referência mundial aos países que buscavam um método rápido, eficaz e seguro para a realização e apuração das votações". (ALVARENGA, 2009, p. 1)
Além da urna eletrônica, a internet refletiu no Direito Eleitoral, principalmente em relação à publicidade nas campanhas eleitorais.
Não havia regulamentação nesse sentido, quando, então, mostrando sincronia com os avanços da sociedade foi elaborada e aprovada a Lei 12.034, de 29 de setembro de 2009, que disciplinou regras quanto ao uso da internet não apenas para as agências publicitárias, mas também para outros usuários da internet como os blogueiros, moderadores e administradores de conteúdo digital. (ALVARENGA, 2009, p. 1)
Conforme aparecem novas tecnologias, a justiça eleitoral tem buscado utilizá-las, proporcionando benefícios dos mais variados para a sociedade.
Exemplo disso é o projeto do Tribunal Superior Eleitoral – TSE que pretende que até 2017 todos os eleitores utilizarem do sistema de identificação biométrica. (ITI, 2009, p. 1)
Portanto, fica latente a tendência das tecnologias serem cada vez mais utilizadas, o que terá como conseqüência a aparição de problemas jurídicos, envolvendo a utilização dessas tecnologias.
Com isso, espera-se que o Direito Eletrônico já esteja difundido para que estas questões possam ser enfrentadas sem gerar insegurança jurídica.
2.2.4 Direito Penal Eletrônico
No tocante aos delitos eletrônicos, cabe fazer uma importante distinção entre os delitos próprios do direito eletrônico no qual o direito tradicional não possui solução adequada e os delitos que tão somente utilizam a tecnologia como meio/instrumentos para a prática de um ilícito penal já tipificado na legislação pátria.
Nesse último caso, tem-se como exemplo o estelionato, o furto em que o agente utiliza aparelhos eletrônicos para praticar a infração penal, além dos crimes contra a honra consumados na internet.
Como bem lembra a doutrinadora Patrícia Peck Pinheiro, o ambiente virtual (internet) gera a sensação de liberdade, no sentido de que tudo é permitido. (PINHEIRO; SLEIMAN, 2009, p. 5)
Ocorre que a ausência do Estado não é completa.
As fraudes no ambiente virtual sofreram ao longo dos anos um significativo aumento. Isto se deve ao fato de ser menos ariscada, pois o criminoso se sente bem mais seguro atrás de um computador do que se fosse preciso um contato direito com a sua vítima, onde estaria mais exposto.
Com isso, o ladrão, o estelionatário, o pedófilo, por exemplo, ganharam uma poderosa ferramenta: O computador com acesso à Internet.
Por outro lado, existem delitos que são próprios do direito eletrônico, ou seja, há situações em que a legislação penal vigente não é capaz de solucionar. A dificuldade ocorre porque o direito penal é regulado pelo princípio da legalidade, o que, em suma, não aceita interpretações extensivas ou aplicações analógicas em matérias penais.
Assim, várias condutas que deveriam ser puníveis acabam sendo consideradas atípicas, causando insegurança e uma sensação de impunidade no seio da sociedade.
Para melhor esclarecimento sobre o assunto segue abaixo a brilhante explicação e exemplificação do professor Túlio Lima Vianna sobre o assunto. Vejam:
O crime de dano está previsto no art. 163 do CP brasileiro e sua aplicação na proteção dos dados informáticos tem sido muito discutida em congressos e seminários dedicados ao estudo do Direito Informático no Brasil. O busílis encontra-se na palavra coisa, utilizada pelo legislador de 1940 para designar o objeto material do delito de dano. Argumenta-se que, em respeito ao princípio constitucional da legalidade - que veda a analogia como instrumento da criação de tipos -, não se poderia considerar típico um dano a dados informáticos. Assim, se um agente formatasse um disco rígido sem a autorização de seu legítimo proprietário, com o único intuito de lhe causar um prejuízo, não haveria crime de dano, pois nenhuma "coisa" foi destruída, inutilizada ou deteriorada. (VIANNA, 2009, p. 1)
A partir disso, pode-se perceber com maior facilidade a necessidade de uma legislação específica para tratar das novas possibilidades de crimes eletrônicos próprios, como é o caso da nova modalidade de dano apresentada acima, da falta e dificuldade de tipificação da conduta de criar e propagar vírus de computador, entre outras tantas situações originadas dos avanços tecnológicos.
Contudo, embora de modo tímido, o legislador já tem se mostrado preocupado com os reflexos da tecnologia no direito penal, como demonstra as leis abaixo:
Lei 12.015/2009:
Art. 5º - A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:
Art. 244 - B - Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º - Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (BRASIL, 2009)
Lei nº 12.012, de 6 de Agosto de 2009:
Art. 1º - Esta Lei acrescenta ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro, no Capítulo III, denominado Dos Crimes Contra a Administração da Justiça, o art. 349-A, tipificando o ingresso de pessoa portando aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Art. 2º - O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 349-A:
"Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.". (BRASIL, 2009)Lei 9.296/96:
Art. 10 - Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (BRASIL, 1996)
Lei 8.069/90:
Art. 241-A - Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008). (BRASIL, 2008)
Em relação a este último artigo importante a observação do professor Brunno Giancoli. Segundo ele, ao analisar o art. 241 – A, pode ser observado que a violação da criança de fato ocorreu foi fotografado ou filmado e o tipo penal procura punir quem transmite, distribui, publica, etc. (GIANCOLI, 2009)
Contudo, com a tecnologia atual é possível reproduzir crianças e adolescentes em imagens 3D, ou seja, há a possibilidade de criar uma criança virtual e manipular essas imagens de modo a reproduzir cenas de sexo explícito ou pornografia. (GIANCOLI, 2009)
A conduta de criar a imagem de uma criança virtual sendo violada seria igualmente repudiada pela sociedade, contudo o criador ou propagador dessas imagens não poderia sofrer as penas do artigo 241 – A do ECA, isto é, o Juiz teria que julgar a conduta como atípica, uma vez que o tipo descrito protege pessoas humanas (pessoas reais).
Percebe-se a necessidade de pensar no direito eletrônico, inclusive no momento da criação das leis, para que a má utilização da tecnologia possa gerar responsabilidade criminal, e isso somente será possível se houver lei anterior que defina a conduta como crime (principio da legalidade), sendo, portanto, uma tarefa extremamente complexa.
Vale ressaltar que, caso não haja avanço no direito penal eletrônico, os casos de impunidade serão cada vez mais freqüentes podendo gerar grandes revoltas, inclusive contra o Estado tendo em vista que dele é o dever de aplicar sanção às pessoas que praticam condutas que causam repúdio na sociedade.
2.2.5 Direito do Trabalho Eletrônico
Com os avanços tecnológicos apareceram situações que antes não existiam no Direito do Trabalho. A de maior destaque refere-se ao monitoramento do e-mail do empregado.
De um lado os que defendem ser constitucional o empregador monitorar o e-mail corporativo do empregado, do outro lado os que são contra a monitoração desse e-mail, pois segundo eles quando o empregador monitora o e-mail corporativo do empregado é desrespeitada a inviolabilidade de correspondência previsto no art. 5ª, XII da CF, nos seguintes termos, in verbis:
Art. 5º - omissis.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (BRASIL, 1988)
Contudo, como leciona Cássio Augusto Ambrogi: "o direito ao sigilo da correspondência não pode ser ilimitado". O limite apontado pelo autor refere-se ao denominado e-mail corporativo que, segundo ele, é "aquele fornecido e custeado pelo empregador, com destinação exclusiva para uso profissional". (AMBROGI, 2005, p. 1)
A partir disso, resta diferenciar o e-mail corporativo do e-mail pessoal. O primeiro, conforme dito é fornecido e custeado pela empresa que o coloca à disposição do empregado para que este o utilize para fins exclusivamente profissionais.
O segundo é o e-mail criado pelo empregado, sem nenhuma relação com o seu labor, podendo ser utilizado da maneira que ele bem entender, sendo lhe garantido o direito constitucional do sigilo da correspondência.
Ocorre que não é raro o empregado usar o e-mail corporativo para tratar de questões pessoais, agravando, com isso, a discussão quanto ao sigilo previsto na Constituição Federal.
Todavia, a jurisprudência caminha no sentido de que o e-mail corporativo não seria acobertado pela proteção ao sigilo da correspondência, uma vez que representa apenas uma ferramenta de trabalho como qualquer outra fornecida ao empregado, legitimando, portanto, o monitoramento.
O empregador tem o direito de verificar se o empregado está fazendo bom uso da ferramenta fornecida por ele, até mesmo porque a empresa é responsável por eventuais danos que o empregado causar com a má utilização do e-mail corporativo.
De fato, o empregador não poderá abusar, devendo utilizar o monitoramento de forma razoável, sem extrapolar os limites, sob pena de violar a privacidade e intimidade de seu funcionário.
Na jurisprudência há uma forte tendência para a permissão do monitoramento do e-mail corporativo, vejam:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL JUSTA CAUSA. O julgado a quo registrou que não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador, previamente, avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Provimento Negado." (TST - AIRR - 1130/2004-047-02-40).
Contudo, o tema não é pacífico. Isso se deve à falta de legislação disciplinando a matéria, o que gera forte insegurança jurídica. Conforme exposto abaixo, é possível encontrar julgado no sentido de proibir o monitoramento do e-mail corporativo, confiram:
"A inviolabilidade da correspondência tutelada constitucionalmente é absoluta, pois a única exceção feita pelo próprio dispositivo constitucional é atinente à comunicações telefônicas, quando, por ordem judicial, se destinarem à investigação criminal ou instrução processual penal." (TRT – DF Processo n: 13.000613/2000, Juiz José Leone Cordeiro Leite - 13º Vara do Trabalho) (AMBROGI, 2005, p. 1)
Existem outras discussões de interesse do Direito Eletrônico na órbita trabalhista, como o impacto da internet na relação de trabalho, a tendência dos robôs em substituir o homem em certas atividades, entre outras situações.
2.2.6 Direito Tributário Eletrônico
O impacto da tecnologia também atingiu o Direito Tributário. Houve uma imensa discussão entre os tributaristas referente à possibilidade ou não de incidir o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços - ICMS aos programas de computadores.
Um dos propulsores do problema é que somente os bens corpóreos são considerados mercadorias, salvo a energia elétrica que é equiparada à mercadoria por diversas disposições constitucionais.
Além disso, a situação se agravou, como lembra o doutrinador Ricardo Alexandre, quando os municípios alegaram que "a elaboração do programa com posterior licenciamento era serviço, cujo valor preponderaria sobre o suporte material (CD, disquete) entregue ao adquirente" (ALEXANDRE, 2009, p. 566)
Desta maneira, as opiniões se dividiam entre os que achavam que sobre os programas de computadores deveria incidir ICMS e entre aqueles que eram a favor da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal que resolveu a celeuma conforme mostra o julgado abaixo, confiram:
Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (STF, 1,ª T., RE 176.626/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.11.1998, DJ 11.12.1998, p. 10).
Com isso, é possível observar que existem duas situações envolvendo os programas de computadores.
A primeira refere-se ao licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, no qual, segundo o STF, há predominância do serviço, incidindo, portanto, o ISS (imposto municipal).
Na segunda situação, encontra-se o software produzido em larga escala para ser comercializado, também denominado "software de prateleira", no qual, por ser mercadoria, é cabível a cobrança de ICMS (imposto estadual). (ALEXANDRE, 2009, p. 566)
Ademais, outra questão interessante que surgiu e causou muita controvérsia na órbita do direito tributário foi se os provedores de acesso à internet eram ou não considerados serviços de comunicação, pois, caso fossem, deveria incidir o ICMS.
As próprias turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ apresentavam entendimentos divergentes. Os ministros da 1.ª turma entendiam devido o ICMS, pois consideravam os provedores de internet serviços de comunicação. Já os ministros da 2.ª turma entendiam que os provedores eram serviços de valor adicionado e não de comunicação, conforme o art. 61 da Lei 9.472/1997 (Lei Geral das Telecomunicações), in verbis:
Art. 61 - Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. (BRASIL, 1997)
Os entendimentos foram uniformizados no seguinte sentido: "como os provedores de internet apenas incorporam facilidades a um serviço já existente, os mesmos são usuários e não prestadores do serviço de telecomunicações, não estando sujeitos à incidência do ICMS" (STJ – 2.ª T, REsp 456.650/PR). (ALEXANDRE, 2009, p. 569)
A fim de consolidar o entendimento o STJ editou a súmula 334 com a seguinte redação: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet".
Esses problemas, envolvendo a tributação ou não dos programas de computadores e dos provedores de internet, são exemplos de como a tecnologia trouxe novidades para o Direito Tributário.
Contudo, não é possível afirmar que os problemas aqui apresentados constituem exceção à regra, no sentido de que foram questões Direito Eletrônico em que o Estado conseguiu apresentar uma solução satisfatória.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1945, ter considerou constitucional a Lei 7.098 de 30 de dezembro de 1998 do Estado do Mato Grosso que trata da tributação de programas de computador (software) pelo ICMS.
De acordo com a referida lei estadual, não importa se o programa de computador é "software de prateleira" ou se é o caso de licenciamento ou cessão do direito de uso, em ambos os casos o imposto aplicável é o ICMS.
Vejam que ao declarar Constitucional a Lei Estadual do Mato Grosso o STF foi contra seu próprio entendimento e uma questão de Direito Eletrônico que estava praticamente solucionada voltou a gerar inúmeras discussões.
Assim, fica claro que o Direito Eletrônico pode gerar inúmeras decisões contraditórias, como no caso da tributação dos programas de computadores.
Igualmente, o comércio gerido por meios eletrônicos traz um grande desafio para os legisladores, haja vista a difícil tarefa de regulamentar as transações realizadas totalmente por meio eletrônico, geralmente a internet.
Com isso, ou seja, com comércio eletrônico [08] as regras de direito tributário tornam-se insuficientes, inaplicáveis à nova realidade, havendo uma verdadeira ausência do direito tributário nessas relações.
Assim, conforma leciona Aldemario Araújo Castro existem diferentes e inúmeras celeumas que os avanços tecnológicos trouxeram para o direito tributário, confiram:
Existem muitos outros pontos que devem ser debatidos quanto à tributação decorrente de negócios na Internet: o comércio eletrônico; o sigilo das informações; a transferência da propriedade do domínio; o aluguel do domínio; se a imunidade sobre livros, jornais e periódicos alcança aqueles fornecidos através de CD Rom; entre outros. (CASTRO, apud PAIVA, 2002, p. 1)
Note-se que poderíamos tratar de inúmeras outras questões, além das citadas acima. Porém, o objetivo não é esgotar o tema, mas apenas apontar algumas novidades que formam o objeto de estudo do Direito Eletrônico.
Assim, fica latente os reflexos da modernidade na ciência jurídica, mormente em relação ao direito tributário, reforçando um pouco mais a idéia de que, nessa nova realidade, o estudo do Direito Eletrônico torna-se cada vez mais necessário para a garantia da justiça e da paz social.
2.2.7 Direito Processual Eletrônico
A internet trouxe inúmeros problemas jurídicos, mas, em proporções ainda maiores, estão os benefícios trazidos pela rede mundial de computadores. Nesse contexto o poder judiciário brasileiro não perdeu tempo e, como não poderia deixar de ser, está aproveitando ao máximo dos recursos da informática, principalmente, nas questões processuais.
A Lei 11.419/2006 conhecida como a Lei do processo Eletrônico marcou a justiça brasileira. A partir dela, foi crescendo cada vez mais o número de processos tramitando por meio eletrônico, na busca, além de outros benefícios, da tão almejada celeridade.
Da lição de Alexandre Atheniense, podemos perceber um pouco das vantagens do processo eletrônico apenas no âmbito do STF e STJ, vejam:
Ao longo do ano de 2009, somou mais de 100 mil recursos especiais e agravos de instrumentos digitalizados proporcionando maior velocidade e maior segurança na tramitação dos processos eletrônicos, com vantagem para o cidadão e para o advogado. A digitalização no STJ ainda trás outro importante benefício: a economia de R$30 milhões referente ao envio de processos pelos Correios para os Tribunais do país. A digitalização dos processos é realizada por uma equipe de 400 funcionários, dos quais 250 são surdos-mudos. (ATHENIENSE, 2009, p. 1)
Nesse sentido, cabe fazer referência as resoluções nº 287/2004, 350/2007, 404/2009 e 417/2009 do STF. Todas elas tratam do processo eletrônico no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
A resolução nº 417/2009 do STF tornou obrigatório, a partir de 31 de janeiro de 2009, o trâmite exclusivamente eletrônico de seis classes processuais de sua competência. (JORNAL JURID, 2009, p.1)
Assim, a Reclamação, a Proposta de Súmula Vinculante, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, devem tramitar somente por meio eletrônico.
O direito eletrônico, manifestado aqui pela informática jurídica, não é uma tendência como querem muitos, mas já se apresenta como uma realidade. O que é tendência são os processos serem única e exclusivamente por meio eletrônico, ou seja, deixar de existir a tramitação por papel como, ainda, é predominante atualmente.
Com isso, analisar-se-á a necessidade das entidades de ensino se adaptar a essa nova realidade social para que possam cumprir com eficiência o seu papel. Contudo a tarefa não é fácil, pois apesar do Direito Eletrônico estar presente há, ainda, algumas dificuldades para que a matéria seja inserida nas grades curriculares dos cursos de direito do Brasil.