O atual Código de Processo Civil possui, em seu teor, vários artigos que tratam sobre a má-fé processual, por parte dos litigantes, procuradores ou intervenientes.
No presente trabalho, trataremos de alguns deles, em especial o artigo 14, que preceitua sobre os deveres das partes e de seus procuradores, o artigo 17 que dispõe em quais casos o litigante será reputado de má-fé, e o artigo 600 que trata da má-fé, especificamente, no processo de execução, chamada de ato atentatório à dignidade da justiça.
Frise-se que as condutas previstas no art. 17 do CPC diferem das condutas tipificadas no art. 600 do CPC, porquanto a primeira visa a punir tanto autor, réu e intervenientes processuais que, no abuso de seu direito de demandar, causarem prejuízo à parte adversa, enquanto as condutas, tipificadas no art. 600, são aplicáveis tão somente ao executado que age de maneira ímproba, no decorrer do processo de execução, causando prejuízo não só à parte contrária, mas também ao Estado, enquanto prestador da tutela jurisdicional.
Os artigos acima citados podem ser considerados como as principais previsões de má-fé em nosso Código de Processo Civil, contudo, outras previsões esparsas encontram-se elencadas no mesmo Diploma Legal, tais como o art. 29 que se refere aos atos adiados ou repetidos sem justo motivo, o art. 31 preceituando que as despesas dos atos manifestamente protelatórios, impertinentes ou supérfluos, serão pagas pela parte que lhes tiver dado causa, o art. 129 que trata de simulação visando à obtenção de fim proibido por lei, art. 233 que dispõe acerca da citação por edital, requerida dolosamente, art. 538, parágrafo único, mencionando os embargos de declaração protelatórios, art. 557, § 2º, tratando do agravo inadmissível ou infundado.
3.1 A litigância de má-fé prevista no artigo 17 do CPC
O ser humano possui a inteligência e o bom senso necessários para discernir entre o bem e o mal, o certo e o errado, em todos os atos de sua vida e, no uso destas qualidades, torna-se um ser, em tese, ético.
Destarte, como o direito versa, basicamente, sobre regras que visam a proporcionar uma boa convivência entre os seres humanos em sociedade, não poderia esta ciência deixar de observar em seus códigos, que os mesmos princípios éticos e morais afetos à vida do cidadão devem ser observados/obedecidos na esfera processual.
Assim, restou contemplado, pelo legislador, em nosso ordenamento jurídico, mais especificamente no CPC, a previsão de condutas, juridicamente, reprováveis, envolvendo as partes (autor e réu), bem como intervenientes (terceiros interessados).
Primeiramente impende destacar que má-fé é, entre outras condutas reprováveis, agir com deslealdade para com a parte adversa, causando-lhe prejuízos.
A notável doutrinadora Grinover (2000, p. 63) acertadamente advertiu:
Mais do que nunca, o processo deve ser informado por princípios éticos. A relação jurídica processual, estabelecida entre as partes e o juiz, rege-se por normas jurídicas e por normas de conduta. De há muito, o processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico, para assumir a dimensão de instrumento ético voltado a pacificar com justiça. Nessa ótica, a atividade das partes, embora empenhadas em obter a vitória, convencendo o juiz de suas razões, assume uma dimensão de cooperação com o órgão judiciário, de modo que de sua posição dialética no processo possa emanar um provimento jurisdicional o mais aderente possível à verdade, sempre entendida como verdade processual e não antológica, ou seja, como algo que se aproxime ao máximo da certeza, adquirindo um alto grau de probabilidade. É por isso que os Códigos Processuais adotam normas que visam a inibir e a sancionar o abuso do processo, impondo uma conduta irrepreensível às partes e a seus procuradores.
Frise-se que o Ministério Público e o Juiz não respondem por dano processual, apenas responderão quando agirem com dolo ou fraude no exercício de suas funções.
Ainda, segundo Nery Jr. e Nery (2006, p.183), "a norma ora em comento não sanciona o advogado da parte, de modo que se esta for reputada litigante de má-fé por conduta de seu advogado, terá de indenizar a parte contrária, podendo exercer o direito de regresso contra o advogado".
Cabe ressaltar que a redação atual do referido artigo 17 foi dada pelas leis 6.771/80 e 9.668/98; a primeira revogou o inciso III da redação original do Código de 1973 e fez alterações nos incisos I, II, IV, renumerando-os também, e a segunda acrescentou o inciso VIII (OLIVEIRA, 2000).
Feitas estas considerações, passaremos a analisar a má-fé, estampada no artigo 17 do CPC, que possui a seguinte redação:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I. Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso
II. Alterar a verdade dos fatos.
III. Usar do processo para conseguir objetivo ilegal.
IV. Opuser resistência injustificada ao andamento do processo.
V. Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.
VI. Provocar incidentes manifestamente infundados.
VII. Interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Agora, analisaremos cada uma das hipóteses acima previstas.
O incisoI, conforme já mencionado anteriormente, teve sua redação modificada pela Lei 6.771/80, que possuía como teor: "deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer" (texto digital).
Da simples leitura do antigo inciso I, depreende-se que, para sua aplicabilidade, haveria necessidade de averiguação de um elemento subjetivo, qual seja, razoavelmente conhecer. Essa redação permitia ao juiz apreciar as circunstâncias do caso concreto para só então decretar a litigância de má-fé, e, consequentemente, aplicar ou não a penalidade prevista.
Nas palavras de Oliveira (2000, p. 36):
A Lei 6.771/80 veio a modificar a redação do inciso, retirando justamente o elemento subjetivo: a conduta agora prevista, à primeira vista, prescinde da razoabilidade do desconhecimento da falta de fundamento; existe presunção do conhecimento.
Cabe frisar que o preceito deste inciso está diretamente ligado ao inciso III do art. 14, que diz que o litigante não deve formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento legal.
Pelo exposto, entende-se que, com relação ao autor, reputa-se litigante de má-fé aquele que ajuizar ação com causa de pedir ou pedido que sabidamente vai de encontro a texto expresso em Lei. Já em relação ao réu, o problema, geralmente, situa-se na contestação, ou seja, o demandado que, devidamente citado, venha contestar a ação usando, em seu favor, alegações contrárias a texto de Lei.
De acordo com Barbi (1998, p. 126):
A primeira parte do dispositivo aplica-se tanto ao autor como ao réu, isto é, nem aquele pode deduzir sua pretensão, nem este sua defesa, contra texto expresso de lei. [...] A segunda parte do dispositivo só se aplica ao réu, porque só este é que pode tornar incontroverso um fato, ao concordar com ele, expressa ou tacitamente, na contestação. Nessa fase, o autor já formulou sua pretensão, na inicial, antes de se tornar incontroverso qualquer fato. Significa o texto que o réu não pode apresentar defesa que colida com o fato incontroverso, isto é, com fato afirmado pelo autor e confirmado, ou não negado, pelo réu. Isto, todavia não se confunde com a defesa na qual o réu admite o fato como verdadeiro, mas nega as consequências jurídicas que o autor quer tirar dele; ou apresenta outros fatos que modifiquem as consequências daquele, ou obstem a que ele produza seus efeitos normais. Nesses casos, a defesa, na realidade, se funda nesses novos fatos alegados e não no fato incontroverso.
Para melhor análise deste inciso, podemos dividi-lo em duas partes; uma que trata sobre deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso em lei; a outra que diz respeito a deduzir pretensão ou defesa contra fato incontroverso.
Com relação à primeira parte, ressalte-se que, em se tratando de fundamentos jurídicos, dificilmente terá sido a parte quem deu causa à má-fé, mas sim, seu advogado. Contudo, esta circunstância não excluirá a parte do pagamento de multa, tampouco do dever de indenizar, devendo a mesma, mover ação autônoma de regresso em face de seu procurador. Neste sentido pronunciaram-se os doutrinadores Nery Jr. e Nery, (2006, p. 184):
Relativamente aos fundamentos jurídicos (litigar contra texto expresso de lei), a falha normalmente será do advogado, pois a parte não tem conhecimentos técnicos para saber se está ou não litigando contra texto expresso de lei. Mas mesmo assim, será responsável pela indenização à parte contrária, podendo voltar-se em regresso contra seu advogado. O erro deverá ser inescusável para caracterizar a má-fé, pois a interpretação bisonha, esdrúxula ou ingênua da lei, por advogado mal preparado, não dá ensejo à condenação por litigância de má-fé.
Analisando a segunda parte da divisão efetuada acima, verifica-se que se trata de discutir (tanto na inicial quanto na defesa) sobre fatos incontroversos. Podemos encontrar no art. 334, II, do CPC que fatos incontroversos são aqueles afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. Contudo o fato incontroverso, aqui tratado, possui uma amplitude maior do que a mencionada no referido artigo.
Consoante entendimento de Nery Jr. e Nery (2006, p. 184, grifo do autor):
[…] este contém um plus caracterizado pela impossibilidade de seu desconhecimento pela parte que deduz suas alegações no processo. Por exemplo, se consta expressamente do recibo de sinal a promessa de outorga de escritura depois de integralizado o preço, litiga de má-fé o promitente vendedor que nega tal fato e se opõe à pretensão do comprador de obter a escritura de venda e compra.
Assim, conclui-se que o litigante que deduz pretensão contrária a texto expresso de lei ou fato incontroverso, litiga de má-fé, até porque sua conduta protela o andamento do feito, causando prejuízo à parte contrária e ao Estado enquanto prestador jurisdicional.
Trataremos agora sobre a disposição do inciso II, que preceitua o dever de veracidade das partes. O inciso II teve sua redação original alterada pela Lei 6.771/80, de onde foi retirada a palavra "intencionalmente", e, exatamente, como o inciso comentado anteriormente, teve seu elemento subjetivo suprimido, desta forma não se exige o dolo, intenção por parte do litigante. Bastando, para que haja a condenação, o erro inescusável ou a culpa.
Todavia, parte da doutrina e jurisprudência entende que, mesmo ocorrendo a supressão mencionada acima, deve existir um juízo de intencionalidade para que haja condenação como mau litigante, pois, conforme salienta Santos (1990, p. 320), "se a verdade dos fatos foi mudada, modificada ou desfigurada pelo litigante, presume-se que este sabia que era outra e não lhe convinha aceitá-la".
No mesmo sentido, pronuncia-se Alvim (1996, p. 441), aduzindo que:
Se o litigante afirma algo como sendo verdade, mas se, por outro lado, outro fato demonstra que esse mesmo litigante não pode ignorar a inverdade do que disse ser verdade, chega-se à conclusão de que esse litigante sabia da inverdade, configurando-se a hipótese do art. 17, inc. II.
O inciso em comento está relacionado com o inciso I, do art. 14, qual seja, o de expor os fatos em juízo conforme a verdade.
Castro Filho (1960, p. 102), assevera que, "se as partes vêm a juízo requerendo a prestação jurisdicional, existe a necessidade lógica de que forneçam dados verdadeiros sobre os fatos que são analisados na sentença".
Em análise ao presente inciso, Nery Jr. e Nery (2006, p. 184), afirmaram que "alterar a verdade dos fatos consiste em afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar versão mentirosa para fato verdadeiro".
Devidamente analisado o inciso segundo, analisaremos, agora, o inciso terceiro do artigo 17 do Código de Processo Civil.
O inciso III teve sua redação alterada pela Lei 6.771/80, sua redação original era "omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa" (texto digital). Atualmente dispõe que age de má-fé aquele que usa o processo para conseguir objetivo ilegal. Da leitura depreende-se que é um ato unilateral da parte que pretende conseguir objetivo ilícito ou ilegal, valendo-se de decisão de magistrado.
Soares apud Milman (2009, p. 140, grifo do autor), assevera que a fraude por meio do processo, praticada por apenas um litigante é dolo unilateral singular, e classifica-os em duas espécies:
a) ou a conduta maléfica atinge o próprio mérito da causa (iniusta petitio)- o que se chama dolo material ou dolo essencial; b) ou a conduta dolosa refere-se à própria atividade processual tendendo a impedir a defesa do opositor, a convicção dele e, de uma maneira geral, a prejudicar a justiça da sentença mercê da deturpação das provas, das falsidades, calúnias, dilações maliciosas do processo, recusa de cooperação no esclarecimento da verdade, maquinações para levar o adversário à prática de um ato facultativo prejudicial [...].
Este é também o entendimento de Oliveira (2000, p. 48), citando as palavras de Nery Jr. e Nery, para os quais "o inciso III do artigo 17 diz respeito apenas e tão somente à utilização por uma das partes, sem o conhecimento da outra, pois se o intuito for bilateral tem-se nova figura-processo fraudulento, tratado no artigo 129 do Código de Processo Civil".
Outrossim, cabe diferenciar o uso do processo para conseguir objetivo ilegal do pedido contrário à Lei. Consoante entendimento de Fadel (1981, p. 83):
[…] a noção, no caso de objetivo ilegal, se confunde com a de pedido contrário à lei. […]. Entenda-se que o objetivo ilegal de que fala a lei, é aquele notoriamente ilegítimo, não o outro, que por não ter cobertura legal, acarreta a improcedência da ação. Em verdade, sempre que a ação improcede, no fundo, o objetivo do autor terá sido ilegal (contrário à lei ou não amparado por ela). Mas obviamente não é disso que se trata. O objetivo há de ser, comesinhamente, tido e sabido como ilegal. Como o do jogador que ingressa em juízo para cobrar dívida de jogo.
Nestes termos, depreende-se que a parte que litiga almejando, ao fim do pleito, alcançar objetivo que sabe ser contrário ao ordenamento jurídico, age de má-fé.
De outra banda, o incisoIV preceitua que se reputa litigante de má-fé aquele que opuser resistência injustificada ao andamento do processo. Acerca deste inciso, afirmam Alvim apud Nery Jr. e Nery (2006, p. 184-185) que:
A resistência injustificada ao andamento do processo caracteriza-se durante o desenvolvimento do processo, sendo mais comum sua prática pelo réu, podendo o autor ser o protagonista do ato ilegal. Pode ocorrer por fatores internos ou externos ao processo, mas que neste influem. O atentado é exemplo de resistência injustificada ao andamento do processo, mas que tem regime de ressarcimento do dano previsto no CPC 881 par. ún.
Frise-se que a resistência injustificada pode consistir tanto em atos quanto em omissões que visem a retardar o andamento processual, quer pelo autor, quer pelo réu (OLIVEIRA, 2000).
A autora supracitada (2000, p. 50), em continuidade esclarece que "a resistência vai desde a não-apresentação de documentação completa, até a discussão sem fim de laudos periciais".
Para Miranda (1995, p. 376-377):
Resistência injustificada é todo o ato que, sem apoio na lei, obedeceu apenas ao intuito da chicana, protelação, ou deferimento, para qualquer mudança de circunstância, ou embaraçamento das provas do autor ou do réu. A malícia é elemento essencial. […]. A resistência injustificada […], pode ser por meio de atos (resistente ativo), ou por meio de omissões ou retardamento (resistente passivo). O que é necessário é que seja injustificada (= não houve razão para a resistência ativa ou passiva) e perturbe o andamento regular do processo.
Pelo exposto, nota-se que, para caracterizar a má-fé elencada neste artigo, não se faz necessária a consciência do litigante que seu agir é ímprobo, apenas é exigido que a conduta seja injustificável.
Por outro lado, assevera Santos (1990, p. 321), que "justa resistência é a que, fundada em direito, tem um objetivo idôneo. Resistência injustificada é aquela que se destina apenas a protelar o desfecho do processo, para isso criando-lhe obstáculos, ainda que mascarados de fundamento jurídico".
Ainda acerca do momento em que o juiz vislumbra que o litigante está agindo com intuito de protelar o andamento do processo, Oliveira (2000, p. 53), ensina que:
A despeito de dirigir o processo, muitas vezes as diligências são deferidas em atenção à amplitude de defesa, e posteriormente constata-se que foram infrutíferas e frutos de manobras para retardar o feito, quando não para impedir seu andamento. Somente após a constatação do resultado o juiz vê a configuração da conduta temerária, impondo-se, assim, a pena pelo mau procedimento.
Se, porém, o juiz aferir de plano que a atitude constitui resistência injustificada, pode impedir o fato e ainda aplicar a pena. A mera tentativa também há de caracterizar a litigância de má-fé.
Assim, o litigante que opõe resistência ao andamento do processo com o intuito de protelá-lo ou de impedir seu andamento, deve ser reputado litigante de má-fé.
O inciso Vdisciplina que, litiga de má-fé aquele que procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.
Incumbe anotar que a palavra "temerário" é sinônimo de arriscado, imprudente, perigoso, arrojado, audacioso, atrevido, precipitado. Dito isso, passaremos a analisar o referido inciso.
A respeito desse dispositivo legal, nestes termos manifestaram-se Chiovenda apud Nery Jr. e Nery, (2006, p. 185):
A norma veda ao litigante ou interveniente agir de modo temerário ao propor a ação, ao contestá-la ou em qualquer incidente ou fase do processo. Proceder de modo temerário é agir afoitamente, de forma açodada e anormal, tendo consciência do injusto, de que não tem razão.
Consoante entendimento de Tornaghi (1976, p. 156):
[…] a lei exige boa-fé não só no processo principal, em conjunto, como em cada ato, ou nos processos incidentes. Daí considerar litigante de má-fé quem procede temerariamente em um simples ato insulado ou em processo incidente. […]. Deve entender-se, que também o modo temerário de que fala este dispositivo não é apenas a leviandade, a culpa leve, mas o atrevimento, culpa lata, equiparada, pelo Direito ao dolo.
Pode-se afirmar que a temeridade pode ser de ato físico ou simplesmente verbal, podendo ainda consistir em provocação ou revide demasiado imprudente, ou violento, ou arrojado reprovável (MIRANDA,1995).
Segundo entendimento de Milman (2009, p. 151):
[…] devem estar presentes dois elementos para que o ato reste enquadrado na previsão do inciso V do art. 17 do Código de Processo Civil: advir, da prática processual, injusto resultado final danoso e a inescusabilidade do desconhecimento do agente acerca da incorreção e desamparo de sua conduta. A temeridade no agir é manifestação do dolo substancial, o que vale dizer, ir a juízo sabedor de não ter razão.
Relevante informar que constitui exemplo de procedimento temerário o "ajuizamento de várias ações cautelares com o mesmo objetivo, até lograr êxito no provimento liminar, configurando a litispendência" (MILMAN, 2009, p. 152).
Desta maneira, conclui-se que "o litigante temerário age com má-fé, perseguindo uma vitória que sabe ser indevida" (NERY JR.; NERY, 2006, p. 185).
O incisoVI, reza que litiga de má-fé aquele que provoca incidentes manifestamente infundados. Para melhor entendimento deste inciso, necessário que se compreenda o significado da palavra incidente constante em seu bojo. Assim, incidente, para Miranda (1995, p. 378) é:
[…] circunstância acidental, episódio, atitude de quem procede de má-fé, ou, com má-fé, provoca atitude defensiva, violenta ou fora do protocolo, ou da moral, por parte de qualquer pessoa que seja figurante do processo, juiz, ou membro do Ministério Público, ou serventuário. O que importa é a causa do acidente, sem razão por parte de quem o causou ou fez alguém causar.
Para Meirelles (2000, p. 61):
[…] deve-se entender o termo incidente no seu sentido amplo, englobando tanto os incidentes processuais, tais como a impugnação ao valor da causa, as exceções, o conflito de competência, como as ações incidentes, tais como a ação declaratória incidental, o incidente de falsidade, a reconvenção, a denunciação da lide, os embargos do devedor, os embargos de terceiro, enfim, qualquer incidente que venha configurado como infundado.
Assim, devidamente analisado o sentido da palavra incidente, pode-se concluir que se trata de medida que surge no decorrer do processo, devendo ser usada para dirimir controvérsias diversas da questão que originou a ação principal, mas importantes para seu deslinde.
Acerca do inciso ora em comento, Nery Jr. e Nery (2006, p. 185), esclarecem:
Agindo o litigante de forma procrastinatória, provocando incidentes destituídos de fundamentação razoável, será considerado de má-fé. O termo incidente deve ser entendido em sentido amplo, significando incidente processual (exceção, impugnação do valor da causa, etc.), ação incidente (ADI, reconvenção, incidente de falsidade, embargos do devedor, impugnação ao cumprimento de sentença, embargos de terceiro, denunciação da lide, chamamento ao processo, etc.) e interposição de recursos.
Como exemplo de tal conduta, possível citar aquele "que apela de sentença proferida em liquidação, rediscutindo a sentença de acertamento, ou, ainda, aquele que recorre apresentando fundamentação totalmente divorciada da decisão recorrida, hipótese frequente no foro" (OLIVEIRA, 2000, p. 62).
Pelo exposto, considerando que o litigante que provoca incidentes, notavelmente, infundados protela o andamento do processo gerando prejuízos, reputar-se-á litigante ímprobo.
Já o inciso VII,a seguir analisado, versa sobre a interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório. Primeiramente, mister ressaltar as palavras de Milman (2009, p. 155-156), acerca deste inciso:
Desnecessária, a nosso ver, específica previsão nesse sentido uma vez que a oferta de recurso procrastinatório corresponde, de modo inequívoco, tanto a opor ‘resistência injustificada ao andamento do processo’, a ‘proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo’, bem como a ‘provocar incidentes manifestamente infundados’, casos previstos nos incisos IV, V e VI do mesmo art. 17.
Verifica-se assim, que algumas previsões constantes deste artigo acabam por tornar-se repetitivas, porquanto usam palavras distintas para descrever a mesma conduta. Contudo, em que pese as semelhanças com outros incisos, analisaremos este preceito a fim de melhor compreensão do dispositivo legal em comento.
Sobre o tema, manifestam-se Nery Jr. e Nery (2006, p. 185):
O direito de recorrer é constitucionalmente garantido (CF 5º, LV). No entanto, o abuso desse direito não pode ser tolerado pelo sistema. Esta é a razão pela qual é correta e constitucional a previsão do CPC 17, VII. Entendíamos que a interposição de recurso manifestamente infundado já se encontrava prevista no CPC 17, VI, conforme comentário a esse dispositivo, acima. O recurso é manifestamente infundado quando o recorrente tiver a intenção deliberada de retardar o trânsito em julgado da decisão, por espírito procrastinatório. É também manifestamente infundado quando destituído de fundamentação razoável ou apresentado sem as imprescindíveis razões do inconformismo. O recurso é, ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrário a texto expresso de Lei ou a princípio sedimentado da doutrina e da jurisprudência.
No entender de Oliveira (2000, p. 62):
A nova hipótese veio a atender um reclamo jurisprudencial, pois os juízes e tribunais já vinham condenando, por litigância de má-fé, as partes que reiteradamente recorriam das decisões com o intuito meramente protelatório, dilatório do processo, tentando retardar ao máximo a ocorrência da coisa julgada. O Superior Tribunal de Justiça vinha condenando principalmente as Fazendas Públicas, as autarquias e as empresas públicas ao pagamento da verba sob análise, pois a reiteração de argumentação já apreciada em recurso anterior é prática comum por parte dos entes citados.
Nestes termos, depreende-se que o recurso protelatório, assim como opor resistência injustificada ao andamento do processo e provocar incidentes infundados, são atitudes procrastinatórias devendo serem repelidas e punidas pelo juiz da causa.