3. A Competência do STF para controlar a constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais
Quanto à competência que a Constituição da República brasileira atribui ao Supremo Tribunal Federal para apreciar a constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais, há de se ressaltar que, ao estabelecer a competência dessa Corte, as Constituições da República Federativa do Brasil sempre lhe têm atribuído as causas que envolvam o controle da constitucionalidade de tratados e leis [25]. Vale ressaltar que a Constituição de 1946 já estatuía a competência do STF para processar e julgar o Recurso Extraordinário, quando a decisão da instância inferior contrariar preceito da Constituição ou a letra de tratado ou lei federal:
Com esse espectro o artigo 101 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1946, prescreveu:
Art. 101. Compete ao Supremo Tribunal federal:
III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes:
a) quando a decisão for contraria a dispositivo desta Constituição ou letra de tratado ou lei federal; [26]
Quanto à Constituição de 1967, esta rezava que competia ao STF o julgamento do Recurso Extraordinário, quando a decisão inferior fosse contrária à Constituição ou negasse vigência a tratado ou à lei federal, ou declarasse a sua inconstitucionalidade. Ademais, esta disposição foi repetida pela Emenda de 1969, que é considerada por muitos doutrinadores como uma nova Constituição, dada à quantidade de mudanças estabelecidas [27].
Essas disposições foram estampadas nos dispositivos dessa Constituição, in verbis:
Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal [28];
Art. 119. Compete ao Supremo tribunal federal:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal [29].
Tanto os defensores do monismo radical quanto os seguidores do monismo moderado, ou mesmo aqueles que não se filiam a estas correntes, e que até as rejeitam, têm sustentado que estas disposições constitucionais reforçam, sim, a opção pelo monismo moderado [30]. No pensamento de Dolinger [31] ainda chama a atenção para o fato de que os autores monistas moderados têm argumentado que as palavras lei e tratado estão juntas para demonstrar que são equivalentes; já os adeptos do monismo radical ressaltam que a palavra tratado aparece na frente da palavra lei, fato que denota sua prioridade. Não obstante estas nomenclaturas de monismo radical, moderado e dualismo, não serem mais recomendadas para expressar o posicionamento do Judiciário brasileiro em matéria de conflito entre fontes, são empregadas para situar no contexto do debate.
4. Jurisdição Constitucional – controle concreto e abstrato
Na jurisdição, em sentido clássico, a sentença declara a incidência de norma jurídica sobre fato. Excepcionalmente, há declaração só de fato. É o caso das ações declaratórias da falsidade ou autenticidade de documento. Nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (jurisdição constitucional), a sentença pronuncia-se apenas sobre norma.
No sentido tradicional da expressão, jurisdição é apenas a contenciosa. A jurisdição voluntária é havida como atividade administrativa (administração pública de interesses privados). Quanto à jurisdição constitucional, pode-se afirmar que tem natureza legislativa. Se a introdução de lei no ordenamento jurídico tem natureza legislativa, igual natureza há de ter o ato que retira do ordenamento norma jurídica havida por inconstitucional.
Temos, assim, ao lado da jurisdição em sentido clássico, a jurisdição-administração e a jurisdição-legislação.
A jurisdição constitucional, em sentido lato, compreende: a jurisdição da liberdade (ações constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública); o controle constitucional difuso, exercido pelos juízes e tribunais em geral, e, em grau de recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal; o controle abstrato, compreendendo a ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Em sentido restrito, a jurisdição constitucional compreende tão só o controle abstrato. Origina-se da Constituição da Áustria, de 1920, que seguiu as idéias e concepções de Hans Kelsen [32].
Na Europa, os Tribunais Constitucionais não integram o Poder Judiciário [33]; os juízes e tribunais ordinários não podem declarar a inconstitucionalidade de lei. Podem, apenas, suscitar o incidente de inconstitucionalidade, perante o Tribunal Constitucional. É o chamado controle concreto de constitucionalidade [34].
4.1 - Objeto do controle abstrato
No caso da ação direta de constitucionalidade, a ação só pode ser proposta contra ato e norma federal e pelo Presidente da República, Mesa das duas Casas do Congresso Nacional e pelo Procurador-Geral da República.
Mais amplo é o possível objeto da ação direta de inconstitucionalidade, cabível contra emenda constitucional que viole cláusula pétrea, já que a Constituição estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º). Também não cabe, contra emenda constitucional in fieri. Se a emenda ainda está em tramitação. O mandado de segurança é que se apresenta como a via adequada.
A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou - como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos "in fieri", ainda em fase da formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supõe -ressalvadas as situações configuradoras de omissão juridicamente relevante - a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas c acabadas. Ao contrario do ato normativo - que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva -, a mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida â apreciação do órgão competente, para que, de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de controle normativo abstrato, exigindo, nos termos do que prescreve o próprio texto constitucional e ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade por omissão - que a ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados. (STJ, Plenário, ADIN 466-2/DF, Min. Celso de Mello, relator, j. 3.4.91).
Nesse mesmo acórdão, porém, acenou-se para a possibilidade de proibição judicial através de mandado de segurança, invocando-se como precedente o Mandado de Segurança n. 20.257, Min. Moreira Alves, relator para o acórdão, julgado em 8.10.80, assim ementado:
Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da república. Cabimento de mandado de segurança em hipótese em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação ou a sua deliberação. Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição.
Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal considera-se competente, em tese, para proibir deliberação do Congresso Nacional, com invocação do artigo 60, § 4º, da Constituição.
Não obstante caber ação direta de inconstitucionalidade contra lei, não cabe, porém, contra lei de efeitos concretos, orientação criticada por Gilmar Ferreira Mendes, no que se refere a leis em sentido meramente formal, especialmente quando exigida lei: orçamento, instituição de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública [35].
O STF tem tratado a chamada inconstitucionalidade superveniente, não como questão constitucional, mas como tema de direito intertemporal. Mendes (1999:162), critica essa orientação, com bons argumentos: constituição e lei encontram-se em níveis de diferente hierarquia; lei geral (como a Constituição) não revoga lei especial; cabe recurso extraordinário por contrariedade de lei anterior à Constituição atual. Revogado ato, fica prejudicada a ADI, orientação também criticada por Mendes [36]. A revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porém, no do controle abstrato das normas" (ADI 737-8, Min. Moreira Alves, relator, j. 16.09.93, PDT x art. 7º da Lei 8.149/92 – valor do salário mínimo).
Cabe aqui destacar os casos que comportam a Ação direta de inconstitucionalidade:
a) contra medida provisória. Sua conversão em lei não prejudica a ação. Contudo, havendo reedição, exige-se aditamento. A ação resta prejudicada, se ela não é aprovada, ou se aprovada com alterações (mesmo meramente formais), orientação esta criticada por Mendes [37].
b) contra decreto legislativo. Não é preventiva a ação proposta contra decreto legislativo que aprova tratado internacional (Mendes) [38].
c) contra decreto do Poder Executivo. Todavia, o Supremo Tribunal Federal não a admite contra decreto regulamentar, porque não haveria ofensa direta à Constituição. Mendes critica essa orientação, porque se o regulamento vai além da lei, há violação do princípio da legalidade [39].
d) contra norma de Constituição estadual e outros atos normativos, como os editados por pessoas jurídicas de direito público, regimento interno de tribunal [40], parecer com força normativa, tais como os da Consultoria-Geral da República, aprovados pelo Presidente da República [41].
e) finalmente, cabe ação direta de inconstitucionalidade contra omissão. A Constituição dispõe que, "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" (art. 103, § 2º).
Este dispositivo constitucional traça claro limite à atuação jurisdicional, diretamente relacionado com o princípio da separação dos Poderes, na medida em que, declarada a omissão legislativa, a conseqüência será a mera comunicação ao Parlamento "para a adoção das providências necessárias". Assim, o Judiciário não substitui o Legislador, editando, em lugar dele, a norma reclamada pela Constituição. Tampouco poderá constranger o Legislativo, através de astreintes ou de outra medida coercitiva.
Diga-se, de passagem, que, de acordo com a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, não se chega a outro resultado, pela via do mandado de injunção. No Mandado de Injunção 107, relator Min. Moreira Alves, ficou assentado que a decisão, tanto no mandado de injunção, quanto na ação de inconstitucionalidade por omissão, tem natureza mandamental (mandado dirigido ao legislador). A diferença está em que o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos e, portanto, interesse jurídico, ao passo que a segunda pode ser proposta, independentemente de interesse jurídico específico. No mandado de injunção, é possível a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com vistas a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais benéfica [42].
Conforme já demonstrado, o parâmetro de controle das normas é a Constituição vigente; não, portanto, norma constitucional revogado. Incluem-se, todavia, entre os parâmetros de controle, os princípios constitucionais, ainda que implícitos, notadamente o da razoabilidade ou o da proporcionalidade [43]. Ofensa indireta à Constituição, no entanto, não autoriza ação direta de inconstitucionalidade.
A Constituição da República, em termos de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ofensa indireta à Constituição, também, não autoriza ação direta de inconstitucionalidade. (ADI 1.347-5, rel. Min. Celso de Mello, j. 5.10.95).
Ademais não constituem parâmetro de controle princípios supra-positivos, tais como normas de Direito natural.
4.2. Legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade.
No que concerne à legitimidade ativa para interposição da ação direta de constitucionalidade, pode ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa da Câmara dos Deputados; pela Mesa do Senado Federal; pelo Procurador-Geral da República, conforme disciplina o art. 2º da Lei nº 9.868/99. que assim prescreve:
Art. 2º. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Dentre os legitimados, alguns o são qualquer que seja a norma impugnada. São os legitimados universais. De outros, o Supremo Tribunal Federal tem exigido "relação de pertinência", entre a natureza do requerente e a da matéria debatida. São os legitimados especiais. Assim, "a Mesa da Assembléia Legislativa do Amazonas não terá direito a propor ação direta de inconstitucionalidade sobre lei que diga respeito à remuneração dos servidores do Estado de São Paulo [44]".
Quanto ao Presidente da República, legitimado universal, observa-se que a sanção da lei não impede que o chefe do Poder Executivo proponha a ação (ADI 807, rel. Min. Celso de Mello). A objeção de que, nesse caso, o Presidente da República seria, simultaneamente, autor e réu, é afastada com a consideração de que se trata de processo objetivo, sem partes, como acentua a doutrina alemã.
Nas palavras de Martins [45] (2001:71), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados não se exige o requisito da pertinência temática.
Do mesmo modo, também não se o exige de partido político (Medida Cautelar na ADI 1.396-3, Min. Marco Aurélio, relator, j. 7.2.96). Representado pelo Presidente de Seu Diretório Nacional, pode impugnar qualquer ato normativo, independententemente de seu conteúdo material. (ADI 1.096, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.3.1995).
De Governador de Estado, o STF tem exigido relação de pertinência com a pretensão formulada (ADI 902, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.3.1994). Ele tem capacidade postulatória (ADI 120-5, Rel. Min. Moreira Alves, j. 20.3.1996), como todos os mencionados no artigo 103, I a VII, da Constituição (ADI 127 - Questão de Ordem – Medida cautelar).
Das entidades sindicais, apenas as confederações têm legitimidade ativa (ADI 505, Moreira Alves, 20.6.90). Entende-se por "confederação" a que atende aos requisitos do artigo 535 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Várias são as restrições impostas pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente à legitimação ativa de entidades de classe, consoante se fere do extrato jurisprudencial seguinte:
como tais, não se qualificam as que, congregando pessoas jurídicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associações; pessoas jurídicas de direito privado, que reúnam, como membros integrantes, associações de natureza civil e organismos de caráter sindical, desqualificam-se – precisamente em função do hibridismos dessa composição – como instituições de classe; reclama-se a participação, nelas, dos próprios indivíduos integrantes de determinada categoria, e não apenas das entidades privadas constituídas para representá-los; entidades internacionais, que possuam Seção brasileira no território nacional, não se qualifica como instituição de classe; composição heterogênea de associação, reunindo pessoas vinculadas a categorias radicalmente distintas, descaracteriza-se como entidade de classe; excluem-se, portanto, instituições integradas por membros vinculados a estratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelem-se contrastantes; a entidade há de ser nacional, com atuação trans-regional e existência de associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação, por aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (ADI 79, Relator, Min. Celso de Mello, j. 13.4.92).
Assim, não têm legitimidade: a União Nacional de Estudantes – UNE (ADI 894-3, rel. Min. Néri da Silveira); a Associação dos Ex-Combatentes do Brasil não tem legitimidade (ADI 1.090-5, Rel. Min. Néri da Silveira); a Federação das Associações de Militares da Reserva Remunerada, de Reformados e de Pensionistas das Forças Armadas e Auxiliares (ADI 993, Celso de Melo, 23.10.94); a Associação Brasileira de Consumidores (ADI 1.693, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.1997), esta porque todos são consumidores.
Reconhecida foi a legitimidade da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB - (Medida Cautelar na ADI 138, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 14.02.1990) e da Associação Nacional dos Advogados da União (ADI 2713, Min. Ellen Gracie, j. 18.12.2002).
De 1965 até a Constituição de 1988 a legitimidade ativa da ação direta de inconstitucionalidade era privativa do Procurador Geral da República, que ocupava cargo de confiança do Presidente da República. Como visto a Constituição brasileira vigente ampliou o rol de legitimados para a ação, com o intuito de garantir maior efetividade às normas constitucionais, cabendo a competência geral ou universal da ação não só ao Presidente da República, mas às Mesas do Senado e da Câmara Federal, ao Procurador Geral da República, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação o Congresso Nacional, pelas suas próprias atribuições. A legitimação específica ou especial se atribui ao Governador de Estado, à Mesa da Assembléia Legislativa, a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional [46].
De acordo com Luis Roberto Barroso, os legitimados passivos na ação direta de inconstitucionalidade são os órgãos ou as autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação, cabendo a defesa de sua constitucionalidade ao Advogado Geral da União, que figura com curador da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público [47].
Outras pessoas podem atuar no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, além do Advogado Geral da União, que defende a legitimidade constitucional da norma, e do Procurador Geral da República, que emite parecer a respeito. Nos termos da lei 9868/99 caberá ao relator, em ato discricionário, admitir ou não no processo entidades ou órgãos que atuem como amicus curiae, que, se deferida, limitar-se-ão à manifestação escrita [48].
A antiga representação de inconstitucionalidade, hoje denominada ação direta de inconstitucionalidade visa à defesa da Constituição contra leis e atos normativos com ela incompatíveis, e não à tutela de relações jurídicas concretas, como acentuou o Ministro Moreira Alves em voto proferido da Representação nº 1016- DF [49].
Por essa razão, considera-se que se trata de processo objetivo, que tem requerente e requerido, mas não partes no sentido comum do processo civil, pois os legitimados para a ação não se encontram na defesa de interesses próprios, mas sim na do interesse coletivo na preservação da ordem constitucional.
Não se admite desistência da ação, porque os legitimados para a ação não têm poder de disposição, nem se admite assistência, que é próprio do processo interpartes.
Não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face de Constituição revogada, como decidiu o Supremo Tribunal na Representação nº 1016 – DF, porque essa questão interessa à disciplina das relações jurídicas concretas, e não à defesa do ordem constitucional vigente [50].
Questões relativas ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, assim como outros aspectos, como o da eficácia da decisão serão inevitavelmente abordadas quando se tratar adiante da ação declaratória de constitucionalidade.
4.3 Procedimento processual.
Sobre o petição inicial dispõem os artigos 3º e 14 da Lei 9.868/99, para a ação de inconstitucionalidade e a de constitucionalidade, respectivamente. Destaca-se que, na ação de constitucionalidade, a inicial deve comprovar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do dispositivo objeto da ação. Controvérsia doutrinária não autoriza a propositura da ação. Mendes [51] (2001:270), defende o cabimento da ação se os tribunais pronunciam (unanimemente) a inconstitucionalidade, aduzindo que "a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como relativa à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa".
A procuração deve conter poderes específicos para atacar a norma impugnada (ADI 2.187-7, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 15.7.2000).
O pedido é essencial para a jurisdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação de órgão decisório como um Tribunal. A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunho meramente político.
Para Mendes [52] (2001:174), a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados.
O STF tem admitido, até a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a medida impugnada. O aditamento é exigido com relação às medidas provisórias reeditadas ou convertidas em lei.
A petição inicial inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, pode ser liminarmente indeferida pelo relator. Todavia, dessa decisão, cabe agravo (Lei 9.868/99, arts. 4º e 15).
Proposta a ação, não se admite desistência (Lei 9.868/99, arts. 5º e 16).
Na ação de inconstitucionalidade, o relator pede informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais devem ser prestadas no prazo de trinta dias (Lei 9.868/99, art. 6º).
Não se admite intervenção de terceiros (Lei 9.868/99, arts. 7º e 18). Contudo, nas ações de inconstitucionalidade, o relator pode, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de órgãos ou entidades por ele indicados (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º).
A seguir, ouvem-se, no caso da ação de inconstitucionalidade, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República (Lei cit., art. 8º); no caso da ação de constitucionalidade, apenas o Procurador-Geral da República é ouvido (Lei cit., art. 19).
O Advogado-Geral da União deve defender a norma (ADI 72, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
O Procurador-Geral fala como fiscal da lei, mesmo quando haja proposto a ação (ADI 97 – Questão de Ordem, rel. Min. Moreira Alves).
No controle abstrato de normas, o Tribunal não exerce atividade jurisdicional. Trata-se de processo objetivo (Rp. 1.405, Moreira Alves). Não há réu. A Constituição determina que se cite o Advogado-Geral da União, em seu Art. 103, § 3º: "Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado".
Segundo Mendes [53] (1999:43), a obrigação do Advogado-Geral da União de defender, em qualquer hipótese, o ato inconstitucional, não encontra apoio na Constituição e viola o princípio da fidelidade constitucional enquanto postulado constitucional imanente.
A seguir, lançado o relatório, o relator pede dia para o julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Pode, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
Dada a natureza e objetivo da ação direta de inconstitucionalidade, não é suscetível de desistência pelo autor. Uma vez proposta, a ação deve ser apreciada pelo Pleno do Tribunal.
Ainda em razão da natureza da ação, não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, assim como, Não se admite a interposição de recurso contra a decisão proferida no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade, salvo os embargos de terceiros, por força do que dispõe o art. 26 da Lei 9868/99. Do mesmo modo, não se admite a propositura de ação rescisória visando a alteração da decisão do STF no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade como preconiza o art. 26 da Lei 9868/99.
Não existe na Ação Direta de Inconstitucionalidade nenhuma fase de provas (Fase Probatória). O objetivo da ação, como já analisado, é o da declaração de inconstitucionalidade, verifica-se, somente, se o ato normativo impugnado está adequado aos princípios e preceitos constitucionais, nada havendo, pois, a ser demonstrado, além da vigência da norma e o seu teor.
4.3.1 Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade
As ações diretas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade admitem medida cautelar (mais precisamente: antecipatória), concedida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. No caso de inconstitucionalidade, suspende-se a vigência da lei, via de regra com eficácia ex nunc. No caso de ação declaratória da constitucionalidade, expede-se ordem, suspendendo o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (Lei 9.868/99, arts. 10º e 21).
Ives Gandra Martins [54] (1999:185-9) sustenta, a nosso ver com inteira razão, que a liminar, concedida em ação direta de inconstitucionalidade, suspende definitivamente a aplicação da lei. Sua revogação posterior não autoriza a aplicação da lei relativamente a fatos ocorridos durante a suspensão. Argumenta com o exemplo do ICM: o contribuinte, liberado, por liminar, do recolhimento do tributo, não teria, revogada a liminar, de transferi-lo para o contribuinte de fato.
A liminar tem eficácia a partir da publicação ou, havendo urgência, a partir da comunicação, por telegrama, à autoridade competente.
4.4 Efeitos e eficácia da decisão
Pela regra do artigo 22 da Lei nº 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Efetuado o julgamento, proclamar-se a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 23). Não sendo alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, havendo Ministros ausentes, suspende-se o julgamento, a fim de aguardar-se o comparecimento, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido (Lei 9.868/99, art. 23, parág. único).
Proclamada a constitucionalidade, julgar-se improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ou procedente a ação declaratória de constitucionalidade. Proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se procedente a ação direta de inconstitucionalidade ou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade.
A decisão é irrecorrível, não sendo, tampouco, suscetível de rescisão. Cabem embargos declaratórios. (Lei 9.868/99, art. 26).
São variantes da declaração de inconstitucionalidade: a declaração de nulidade total como unidade técnico-legislativa, como no caso de vício de iniciativa; a de nulidade total, em virtude de relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo impugnado; a de nulidade parcial, suposto que não exista dependência ou interdependência entre as partes e que, do texto recortado não resulte norma contrária à vontade do legislador, criando-se "lei nova"; a de nulidade parcial sem redução do texto, como no caso de declarar-se inconstitucional a cobrança de tributo no exercício financeiro em que foi criado (Súmula 67) ou de julgar-se improcedente a ação, desde que adota tal e não outra interpretação.
Conforme alhures demonstrado, não se confundem "declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto" e "interpretação conforme a Constituição". Esta não é senão modalidade de interpretação sistemática, não exigindo, nos Tribunais locais, remessa ao Órgão Especial. Na declaração de nulidade sem redução do texto, há expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo, sem alteração do texto legal; na interpretação conforme à Constituição, declara-se, pelo contrário, que a lei é constitucional, com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial [55].
As ações de in/constitucionalidade são de natureza declaratória ou constitutiva negativa.
Na doutrina americana do controle difuso, acolhida no Brasil, trata-se de declaração de nulidade: "the inconstitutional statute is not law at all".
Na doutrina de Kelsen, do controle concentrado, trata-se de anulabilidade, facultando-se ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período de tempo haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências.
O tema tornou-se controvertido, no Brasil, tendo em vista o disposto no artigo 27 da Lei 9868/99, in verbis:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Segundo Teori Albino Zavascki [56] (2001:49-0), a eficácia ex nunc da decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, não infirma a tese da nulidade da lei inconstitucional. Ao manter atos com base nela praticados, o Supremo não declara sua validade, nem assume a função de "legislador positivo", mas exerce típica função jurisdicional e sustenta que:
Diante de fatos consumados, irreversíveis ou de reversão possível, mas comprometedora de outros valores constitucionais, só resta ao julgador – e esse é o seu papel – ponderar os bens jurídicos em conflito e optar pela providência menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela possa ter como resultado o da manutenção de uma situação originariamente ilegítima. Em casos tais, a eficácia retroativa da sentença de nulidade importaria a reversão de um estado de fato consolidado, muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofreria prejuízo desmesurado e desproporcional.
Segundo Mendes [57] (1999:264-5), a tese da anulabilidade não se compadece com o poder de qualquer juiz de declarar a inconstitucionalidade, o que supõe a nulidade. O postulado da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional. Isso, porém, não impede o desenvolvimento de fórmulas intermediárias como as que se converteram em lei.
No controle difuso, o juiz não declara a nulidade da lei, porque ela não pode ser nula para uns e para outros não. O que ele, na verdade, declara é a inaplicabilidade da lei às partes às quais é dada a sentença, o que caracteriza hipótese de ineficácia, não de nulidade.
A tese tradicional, da natureza declarativa da sentença, com eficácia necessariamente ex tunc, ajusta-se ao modelo de controle difuso da constitucionalidade, com eficácia restrita às partes. Nessas ações, a parte que afirma a inconstitucionalidade depende, via de regra, da eficácia ex tunc da sentença, para que a declaração pretendida produza, no caso, efeitos práticos.
É diversa a situação, no controle abstrato de constitucionalidade. A sentença tem, aí, natureza para-legislativa; natural, pois, que produza, de regra, efeitos ex nunc.
Por isso, dever-se-ia até mesmo inverter a regra e exigir maioria especial, não para atribuir à sentença efeitos ex nunc, mas para atribuir-lhe efeitos ex tunc, pois são inúmeras as situações em que se apresenta desarrazoada a eficácia retroativa da decisão.
A sentença, abstrata, não desconstitui, automaticamente, direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, fundados na lei declarada inconstitucional. "Os atos não mais suscetíveis de revisão", diz Gilmar Ferreira Mendes, não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão.
Decretada a inconstitucionalidade, sem atenção às situações consolidadas no passado, os prejudicados sustentarão, em ações individuais, a teoria do fato consumado.
Observa-se que o artigo 741, parágrafo único, do CPC, estabelece a inexigibilidade, em execução judicial, de crédito fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
A inconstitucionalidade pode ter eficácia futura. É o caso da lei "ainda constitucional". Mendes [58] aponta como exemplo decisões do Supremo Tribunal Federal admitindo prazo em dobro para a defensoria pública até que sua organização, nos Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público e reconhecendo legitimidade ativa ao Ministério Público para promover a execução civil da sentença penal condenatória, onde não houver Defensoria Pública. Na ADI 3022, julgada em 2.8.2004, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional norma que atribuía à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul a assistência judicial a servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, estabelecendo, porém, que os efeitos dessa decisão passariam a valer a partir do dia 31 de dezembro daquele ano.
A sentença proferida em ação abstrata tem eficácia contra todos e efeito vinculante.
O artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, prescreve que:
A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Segundo Mendes [59], o efeito vinculante, instituto desenvolvido no Direito Alemão, significa mais do que força de lei ou força de coisa julgada, por implicar eficácia, não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes.
Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros. Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculante limita-se à parte dispositiva da decisão, de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante.
Assim, independentemente de se considerar a eficácia erga omnes como simples coisa julgada com eficácia geral ou de se entender que se cuida de instituto especial que afasta a incidência da coisa julgada nesses processos especiais, é certo que se cuida de um instituto processual específico do controle abstrato de normas e, portanto, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam também os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir a orientação fixada pelo próprio guardião da Constituição.
A eficácia vinculante impede a edição de norma posterior idêntica (ADI 864, Moreira Alves, relator).
Contudo, o efeito vinculante não vincula o próprio STF, visto que o artigo 102, § 2º, da Constituição estabelece que "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo".
Em particular, é possível posterior declaração de inconstitucionalidade, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, havendo mudança das circunstâncias fáticas ou relevante alteração das concepções jurídicas dominantes.