A Constituição Federal de 1988, art. 155, inciso II, atribui competência tributária para os Estados-membros e para o Distrito Federal criar o imposto incidente sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior", doravante denominado de ICMS.
Imperioso aduzir que parcela desse imposto, cerca de 25% (vinte e cinco por cento), pertence aos Municípios de cada ente federado que o instituiu. Tudo conforme apregoa o inciso IV do art. 158 da Constituição Federal:
"Art. 158 - Pertencem aos Municípios:
(...)
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal."
Matérias reguladas pela Lei Complementar nº 87, de 13 de abril de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, e pela Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990, que versa sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências.
Especificamente, a Lei Complementar nº 63/1990 estabeleceu os critérios para o cálculo das quotas municipais baseado na relação entre o valor adicionado (acréscimo de valor sofrido pela mercadoria em cada operação sucessiva) das operações no Município e as de todo o Estado; fixou prazos para crédito e entrega das parcelas, bem como sanções para seu desatendimento; forneceu meios aos Municípios para fiscalizar a arrecadação; e, permitiu que suas disposições quanto ao critério de distribuição, prazos de crédito e de pagamento sejam alteradas por convênio entre o Estado e todos os seus Municípios.
No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS foi instituído através da Lei Estadual nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, intitulado "Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e dá outras providências".
Acerca do índice de participação dos Municípios na distribuição dos 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS instituído pelo Estado do Rio Grande do Sul, a que os mesmos têm direito por norma constitucional, vige o regulamentado aprovado por meio da Lei Estadual nº 11.038, de 14 de novembro de 1997.
O referido regulamento dispõe que o índice de participação de cada Município do Estado do Rio Grande do Sul, aos 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS constitucionalmente previsto, será obtido seguindo os subsequentes requisitos:
a) 75% (setenta e cinco por cento) com base na relação percentual entre o valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em cada município e o valor adicionado total no Estado, apurada segundo o disposto na Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990;
b)7 % (sete por cento) com base na relação percentual entre a população residente no município e a residente no Estado, conforme dados do último censo oficial fornecidos pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, para os anos com dados de censo oficial, e estimativas da Fundação de Economia e Estatística - FEE, para os demais anos;
c) 7% (sete por cento) com base na relação percentual entre a área do município, multiplicando-se por 3 (três) as áreas de preservação ambiental, as áreas de terras indígenas e aquelas inundadas por barragens, exceto as localizadas nos municípios sedes das usinas hidrelétricas, e a área calculada do Estado, no último dia do ano civil a que se refere a apuração, informadas em quilômetros quadrados, pela Divisão de Geografia e Cartografia da Secretaria da Agricultura, Pecuária e Agronegócio;
d) 5% (cinco por cento) com base na relação percentual entre o número de propriedades rurais cadastradas no município e o das cadastradas no Estado, no último dia do ano civil a que se refere a apuração informados pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA;
e) 0,5% (cinco décimos por cento) com base na relação percentual entre a pontuação de cada município no Programa de Integração Tributária – PIT –, instituído por lei, e o somatório de todas as pontuações de todos os municípios, apuradas pela Secretaria da Fazenda do Estado;
f) 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) com base na relação percentual entre a produtividade primária do Município e a do Estado, considerando a média dos últimos 3 (três) anos anteriores à apuração, obtidas pela divisão do valor da produção primária, conforme levantamento da Secretaria da Fazenda, pelo número de quilômetros quadrados, referidos no item ‘c’; e
g) 2% (dois por cento) com base na relação inversa ao valor adicionado fiscal "per capita" dos municípios, conforme as mesmas metodologias utilizadas nos item ‘a’ e ‘b’ acima aludido.
O índice de 75% (setenta e cinco por cento) de participação de cada Município aos 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS já foi estabelecido pela Constituição Federal (inciso I do parágrafo único do art. 158). A Constituição Federal, como a legislação esparsa, autoriza aos Estados-membros e ao Distrito Federal somente dispor diferentemente sobre os restantes dos 25% (vinte e cinco por cento) do total da participação de cada municipalidade. Ou seja, somente sobre ¼ do índice do total do ICMS pertencente aos Municípios podem ser creditados por regra da legislação local.
E assim o fez o Estado do Rio Grande do Sul, através da Lei 11.038/97. Estabeleceu que para a municipalidade concorrer ao Índice de Participação dos Municípios – IPM, em decorrência da norma do inciso IV do artigo 158 da Constituição Federal de 1988, deve comprovar, na espécie, visto os limites da análise que prepusemos, que em seu território incide áreas de preservação ambiental e/ou áreas de terras indígenas e/ou área inundadas por barragens.
Com uma exceção das áreas inundadas por barragens localizadas nos municípios sedes das usinas hidrelétricas. Para esses casos, prevalecerá a regra do item ‘a’ acima apresentado. Ou seja, o legislador entendeu que não poderia haver uma dupla contemplação dos Municípios com sede de usinas hidrelétricas em seus territórios aos créditos do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul. A primeira versa sobre o percentual entre o valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e o valor adicionado total no Estado. A segunda pelo fato de haver área inundada por barragens.
Em espécie, são três proposições contempladas pela Legislação Estadual acerca dos critérios dos 7% (sete por cento) ao índice de participação de cada Município, atrelados aos 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS. As áreas de preservação ambiental, consideradas para efeito àquelas relacionadas na Lei Federal nº 4.771/65 e na de nº 9.985/2000, as áreas de terras indígenas e aquelas inundadas por barragens.
A relação das preposições dá em detrimento à área do Município. Assim, para o efeito de computo no caso de barragem, somente soma-se as áreas efetivamente alagadas. Exclui-se como, por exemplo, as áreas de máquina, taipas etc..
A expressão não deixa dúvidas. O legislador utilizou que as áreas dos Municípios, "aquelas inundadas por barragens", são consideradas para os critérios dos índices de distribuição do ICMS do Estado. Se o legislador quisesse que toda a infraestrutura do complexo denominado barragem fosse considerada como critério ao ICMS, utilizaria a seguinte declaração: as áreas dos municípios com barragens [01]. Pois se soma ao contexto de barragens a área onde se encontra instaladas as máquinas, a taipa e etc..
Acerca do item ‘a’ acima exposto, que trata dos 75% (setenta e cinco por cento) com base na relação percentual entre o valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em cada município e o valor adicionado total no Estado, em referência aos 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS, a distribuição efetiva da energia elétrica é o fato gerador do ICMS.
Em outros termos. A tributação sobre a energia elétrica somente é possível no momento em que ela sai [02] do estabelecimento fornecedor (produzida e distribuída) [03].
Importante, ainda, observar que a legislação Local (Estado do Rio Grande do Sul) atende a integralidade das disposições da Lei Complementar nº 63/90, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios. Gize-se que não poderia ser diferente, pois a matéria é reservada a essa Lei Complementar.
Neste diapasão julga o Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. REPARTIÇÃO DO ICMS. ART. 158, IV E 161, I, DA CF/88. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. USINA HIDRELÉTRICA. RESERVATÓRIO. ÁREAS ALAGADAS. 1. Hidrelétrica cujo reservatório de água se estende por diversos municípios. Ato do Secretário de Fazenda que dividiu a receita do ICMS devida aos municípios pelo "valor adicionado" apurado de modo proporcional às áreas comprometidas dos municípios alagados.
2. Inconstitucionalidade formal do ato normativo estadual que disciplina o "valor adicionado". Matéria reservada à lei complementar federal. Precedentes.
3. Estender a definição de apuração do adicional de valor, de modo a beneficiar os municípios em que se situam os reservatórios de água representa a modificação dos critérios de repartição das receitas previstos no art. 158 da Constituição. Inconstitucionalidade material. Precedentes.
4. Na forma do artigo 20, § 1º, da Constituição Federal, a reparação dos prejuízos decorrentes do alagamento de áreas para a construção de hidrelétricas deve ser feita mediante participação ou compensação financeira. Recurso extraordinário conhecido e improvido." (grifamos - RE 253906/MG, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, Julgamento: 23/09/2004, DJ 18-02-2005)
Sendo assim, no Município que está instalado [04] o ‘complexo barragem [05]’, o mesmo se habilita a concorrer aos 75% (setenta e cinco por cento) com base na relação percentual entre o valor adicionado nas operações relativas à circulação de energia elétrica.
Em conclusão, exclui-se para efeito dos 75% (setenta e cinco por cento) com base na relação percentual entre o valor adicionado nas operações relativas à circulação de energia elétrica os Municípios que possuem somente área alagadas por barragens.
É o parecer.
Notas
- O artigo 1º da Lei Estadual nº 2.434, de 23 de setembro de 1954, traz o conceito de barragens como todo o empreendimento: "Art. 1º - As construções ou reconstruções por parte de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, de barragens para quaisquer fins, bem como de canais ou condutos de água que atravessem estradas ou logradouros estaduais, ou cuja conservação esteja afeta ao Govêrno do Estado, dependem de prévia licença dêste."
- A expressão ‘Saída’ de mercadoria deve ser entendida consoante a seguinte ementa do STJ: "TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. VAF (VALOR ADICIONADO FISCAL). 1. O art. 158, inc. IV, da CF/88, determina que 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS pertence aos Municípios.(...) 6. Energia elétrica. O fato gerador do ICMS é a sua saída do estabelecimento do produtor. Não influência para a formação dessa situação do lugar onde está formado o lago para produzir energia." (REsp 331876 / MG, rel. Min. José Delgado, DJU 22.10.2001, p. 281. – grifamos)
- O inciso I do art. 4º da Lei Estadual n.º 8.820, de 27 de janeiro de 1989, estabelece como fato gerador do início da relação tributária de fornecimento de energia elétrica a sua saída do estabelecimento. "Art. 4º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
- A norma constitucional adota, pois, o critério da territorialidade do valor adicionado para fins de distribuição do ICMS entre os Municípios, ou seja, cada Município fica com o valor adicionado produzido em seu próprio território.
- Neste local é que se promove a adição de valor que servirá de referência para apuração da parcela conferida aos Municípios.
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"
Se estabelece essa conclusão devido aos seguintes pontos: local da operação e da base de cálculo, ambos definidos pela Lei em comento:
"Art. 5º - O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a)o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;
(...)
Art. 10 - A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 4º, o valor da operação;"