4 A APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA
4.1 Considerações gerais
Conforme dispõem os artigos 876 a 892 da CLT, serão executadas as decisões trabalhistas passadas em julgado, ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, os acordos descumpridos, os termos de conciliação firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.
Nos termos do art. 880 da CLT, uma vez requerida a execução, será expedido mandado de citação do executado, por determinação judicial, a ser cumprido por oficial de justiça, para que cumpra a decisão ou acordo
Caso o devedor não seja encontrado por duas vezes, no prazo de 48 horas, se procederá à citação por meio de edital, nos termos do art. 880, § 3º, da CLT, que reza: "§ 3º Se o executado, procurado por duas vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á a citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias."
Havendo a citação válida, o executado deverá cumprir a obrigação determinada na sentença ou no acordo ou, garantir a execução, no prazo de 48 horas, sob pena de penhora de seus bens, quando se aplicará o disposto no art. 883 da CLT que reza literalmente: "Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação [...]."
Constatada a insolvência do patrimônio do devedor/empregador, sendo este pessoa jurídica, é permitido ao magistrado desconsiderar sua autonomia patrimonial, alcançando o patrimônio de seu controlador ou sócio que responderá com seu patrimônio, pela dívida trabalhista adquirida pela pessoa jurídica.
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista é, sem sombra de dúvidas, uma realidade, conquanto seja motivo de controvérsia, tanto na jurisprudência, quanto na doutrina.
4.2 Adoção da Teoria Menor da desconsideração
A aplicação da Teoria Maior da desconsideração condiciona o afastamento da personalidade jurídica a seu uso de forma abusiva ou fraudulenta.
Para a aplicação da Teoria Menor, diferentemente da anterior, é suficiente apenas, que se verifique a inadimplência da pessoa jurídica e que fique demonstrada a insolvência do seu patrimônio.
Em virtude da menor complexidade para sua aplicação, mormente por atender ao princípio de proteção ao trabalhador, parte hipossuficiente nas relações de trabalho e considerando-se a urgência em se dar solução aos conflitos na seara laboral, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, tem sido empregada no processo do trabalho, a Teoria Menor da desconsideração.
Dessa forma, demonstrada a insolvência do patrimônio da pessoa jurídica e verificando-se a solvibilidade de seu controlador ou sócio, pela aplicação da Teoria Menor, transfere-se para estes, a responsabilidade pela quitação da dívida assumida por aquela, pela aplicação do art. 2°, § 2°, da CLT [01], de cuja interpretação se tem assegurada, a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica do empregador que não cumpriu com suas obrigações para com seu empregado.
Este fato gerou não pouca controvérsia entre os operadores do direito, pois há um grupo que entende que não se pode deixar de levar em conta o disposto no art. 50 do CC [02], ou o que reza o art. 28, caput, do CDC [03], por exemplo, como pressupostos para a aplicação da disregard.
Ao se manifestar acerca do tema, Nahas se expressou nos seguintes termos:
Entendemos que a Consolidação das Leis do Trabalho não tratou do tema, e, em nenhum momento, previu o legislador trabalhista hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, a qual sempre foi aplicada na esfera trabalhista fundamentada, em entendimento equivocado sobre a norma jurídica. (NAHAS, 2007, p. 99).
Sobre o teor do art. 2°, § 2° da CLT, como autorizador da aplicação da disregard no processo do trabalho, Simonetti assim se pronunciou:
[...] não se concorda com a utilização do art. 2° § 2° da CLT como forma de desconsiderar a personalidade jurídica. O citado artigo somente dispõe que haverá desconsideração da personalidade jurídica no caso de várias sociedades que estejam sob direção, controle ou administração umas das outras e tiverem convergência de interesse, para fins de relação de emprego. Essa desconsideração tem sua importância ao evitar que se burlem os direitos dos empregados de cada uma dessa sociedades, que serão solidariamente responsáveis e não terão autonomia para os fins do dispositivo, como se um só grupo econômico fossem. (SIMONETTI, 2005, <http://jus.com.br/revista/texto/7772/da-aplicacao-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-direito-do-trabalho>)
Ao dar sua opinião sobre o mesmo assunto, Souza se expressou na forma abaixo transcrita:
[...] percebe-se que o Código Civil, através de seu artigo 50 preconizou a limitação imposta pela Teoria Maior da doutrina.
Parece-nos que a Justiça do Trabalho deverá fazer uma análise mais profunda a respeito da matéria, pois o artigo em comento fala em abuso, desvio de finalidade, confusão patrimonial, para autorizar que se retire o véu da sociedade, enquanto na especializada o que ocorre é uma aplicação simplista, pois além de aplicar a desconsideração nos casos previstos pelo dispositivo legal, aplica-se também, a desconsideração quando comprova-se a não existência de bens da empresa no todo ou em parte, suficientes para satisfazer o crédito reclamado, sem perquirir se está presente um dos elementos previstos no artigo 50 da Código Civil.
A aplicação da Teoria Menor é bastante cômoda para a sociedade e para a justiça do Trabalho, pois soluciona o problema, o conflito de interesses, sem maiores complicações, porém, a relação trabalhista é formada por dois lados – empregado e empregador – e muitas vezes o sócio da empresa que age de boa fé é condenado a pagar indenização sem ter como fazê-lo, em detrimento de sua própria sobrevivência, não tendo contribuído para aquela situação. (SOUZA, 2008, <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2522>)
Souza (2008), diferentemente de Nahas (2007) e Simonetti (2005), reconhece o lado positivo da aplicação da Teoria Menor na execução trabalhista, sem deixar de demonstrar sua preocupação com a parte hipersuficiente na relação laboral, tendo em vista que a causa de sua inadimplência, nem sempre, é proveniente de atos baseados na má fé.
4.3 Da possibilidade da penhora dos bens dos sócios
Sem dúvida, o Direito do Trabalho tem como objetivo basilar proteger a parte mais frágil nas relações laborais (empregado), em detrimento da parte mais forte (empregador), a fim de diminuir, de forma significativa, a diferença entre ambas, em busca de um equilíbrio efetivo nesse tipo de relação, trazendo à luz o princípio da proteção.
Contudo, há uma avivada controvérsia com relação à aplicação da desconsideração quando, no processo de execução trabalhista, se esgota a possibilidade de localização de bens para penhora em nome da pessoa jurídica inadimplente e a penhora recai sobre os bens do sócio.
A seguir, iremos nos reportar a três correntes que surgiram dessa divergência de opiniões, as quais foram analisadas por Paula (2006).
4.3.1 Da efetividade do crédito trabalhista
Corrente defendida por Nelson Mannrich [04], citado por Paula (2006), firma-se, principalmente, no princípio da proteção ao trabalhador e, com base nesta assertiva, entende que a desconsideração da personalidade jurídica é sempre aplicável ao direito do trabalho, em vista de sua característica protecionista no que respeita ao trabalhador (hipossuficiente), ante a natureza alimentar da verba trabalhista e pelo fato de que o risco da atividade econômica ser, única e exclusivamente, do empregador.
Seu propósito é a efetiva prestação jurisdicional, que se concretiza, apenas, com o recebimento, pelo trabalhador, do crédito trabalhista que se constitui no objeto da sentença, ou acordo.
Assim, o princípio da proteção tutelar, in dúbio pro operarium, é aplicado literalmente, bem como, a responsabilidade objetiva, para determinação da desconsideração, sendo irrelevante, a prática de fraude ou uso indevido da pessoa jurídica, bastando para tanto, a comprovada inexistência de bens em nome da pessoa jurídica (empregadora), diante da proteção privilegiada do crédito alimentar.
O aresto a seguir transcrito confirma a aplicação da disregard, com base nesta corrente:
103000134922 – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – CITAÇÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO DEVEDOR – 1- Não procede a alegada nulidade da citação, visto que a Corte de origem consignou que esta ocorreu validamente, tanto que a executada indicou bens à penhora, rejeitados pela exequente, sendo certo que não foram encontrados outros bens da pessoa jurídica, razão por que a execução voltou-se contra o patrimônio pessoal dos sócios. 2- A aplicação da teoria da despersonalização advém do descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho e da falta de bens suficientes da empresa executada para satisfação das obrigações trabalhistas. Correta a constrição dos bens da ora agravante, considerando sua condição de sócia da executada durante a relação de emprego da autora, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR 2628/2000-076-02-40.0 – Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa – DJe 27.08.2010 – p. 664)
4.3.2 Penhora dos bens dos sócios como exceção
A segunda corrente segue o curso de que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser a exceção, não a regra geral, devendo ser aplicada nos moldes do art. 50 do CC, c/c o art. 28, caput, do CDC.
Seguindo esta linha, a insolvência da pessoa jurídica não é requisito determinante para a aplicação da disregard, impondo-se a comprovação de seu mau uso, ausência de dissolução legal ou fraude na administração da empresa. Assim, não demonstrada a má fé, prevalece a autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
O doutrinador Amador Paes de Almeida, também citado por Paula (2006) é defensor desta corrente e esclarece que a Justiça deve admitir a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade na forma a seguir transcrita:
quando os administradores utilizam a pessoa jurídica, aparentemente na forma da lei, com desvio de sua exata função: 1) uso abusivo da sociedade; 2) fraude, como artifício para prejudicar terceiros, levados a efeito ‘dentro de presumida legalidade’; 3) confusão patrimonial; 4) insuficiência do capital para o exercício de sua atividade empresarial.
Neste caso, é aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva ou Teoria Maior da desconsideração, pois é necessária a caracterização do dolo ou culpa, por parte dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Desse modo, segundo Paula (2006), o magistrado poderá, excepcionalmente, aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-o com prudência, após a análise criteriosa do caso em concreto, evitando, dessa forma, a prática de atos de injustiça.
A decisão que transcrevemos a seguir traduz tal entendimento:
119000003856 JNCCB.50 JCDC.28 JCLT.765 JCLT.769 JCPC.592 JCPC.592.II JCPC.596 JCLT.8 – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO TRABALHISTA – Comprovadamente esgotada a possibilidade de execução em desfavor da empresa executada, deve ser adotada a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, nos termos dos artigos 50, CCB, art. 28, CDC, art. 592, II e 596, CPC c/c art. 8º, 765 e 769, CLT. Agravo provido. (TRT 08ª R. – AP 0085900-23.2008.5.08.0001 – Relª Desª Fed. Maria De Nazaré Medeiros Rocha – Dje 22.03.2010 – p. 13)
4.3.3 Impossibilidade da penhora de bens dos sócios
A terceira posição defende a questão da impossibilidade da aplicação da desconsideração, firmando-se no fato de que os sócios não sofreram qualquer condenação, por não haverem figurado no pólo passivo da reclamação trabalhista, com base no art. 472 do CPC que reza, em sua 1ª parte: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiros."
De acordo com Paula (2006), os demais defensores desta corrente se baseiam no disposto no art. 596 do CPC que reza: "Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei; sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito de exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade."
Acrescenta, o mesmo autor, que tais defensores entendem que não há previsão legal no referido dispositivo, para a aplicação da disregard no processo de execução trabalhista, aplicando-se, portanto, o que dispõe o art. 5°, II, da CF/88 que diz: "Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei."
Paula (2006) ensina que aqueles que apoiam esta linha justificam sua posição sob o argumento de que a distinção entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios é indispensável para a segurança de quem pretende montar uma empresa, sem correr o risco de perder todo o seu patrimônio, caso o negócio não seja bem sucedido.
Contudo, o entendimento do TRT da 3ª Região foi divergente desta posição, conforme decisão prolatada em caso concreto, no qual os sócios haviam sido excluídos da lide na fase de conhecimento, em atendimento a pedido feito pelo reclamante, não figurando, portanto, no título judicial.
Entendeu o colegiado que isto não significa que o reclamante tenha renunciado ao seu direito de pedir, na fase de execução, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e, muito menos, o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios para fazerem parte do processo. Transcrevemos a ementa do caso em comento:
Processo: 01256-2004-010-03-00-7 AP. Data de Publicação: 29/01/2010.
Órgão Julgador: Primeira Turma.
Juiz Relator : Des. Maria Laura Franco Lima de Faria
Juiz Revisor : Juiz Convocado Cleber Lucio de Almeida
AGRAVANTE: HÉLIA BRACARENSE FERNANDES
GRAVADOS: 1) LUIZ ALVES PEREIRA; 2) O PONTO DO TREILLER E OUTROS; 3) GILSON RODRIGUES FERNANDES
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO FORMADO CONTRA A SOCIEDADE EXECUTADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXECUÇÃO. CONTRA SÓCIOS E EX-SÓCIOS DA. POSSIBILIDADE. Diversamente do que sustenta a agravante, nada impede que a execução se volte, como de fato de voltou, contra todos os sócios da empresa devedora principal, ainda que não tenham participado da fase de conhecimento e, por isso, não figurem no título judicial. A desistência manifestada pelo empregado na primeira audiência, relativamente à inclusão imediata dos sócios no pólo passivo da reclamação trabalhista, além de se mostrar compatível com o princípio da celeridade processual, não implica renúncia à aplicação, na execução, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.
4.4 O alcance do patrimônio de ex-sócio pela aplicação da desconsideração
Tem sido muito utilizada pela jurisprudência, na execução trabalhista, a possibilidade de o patrimônio do ex-sócio ser alcançado, em virtude da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.
Na falta de legislação trabalhista específica, buscou-se fundamentar a responsabilidade de ex-sócios na fase executória, nos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõem:
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
A lei de introdução às normas do direito brasileiro, em seu art. 6º, § 2º, declara, in verbis: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém que por ele possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
O art. 5º, XXXVI da CF/88, reforça tal pensamento ao afirmar textualmente: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."
Em outras palavras, o direito adquirido é aquele que passou a integrar o patrimônio da pessoa de forma definitiva, pelo preenchimento dos requisitos necessários para este fim, podendo ser exercido a qualquer momento.
Pela interpretação do art. 448 da CLT, não podem ser afetados, os contratos de trabalho dos empregados com uma determinada empresa, independente das mudanças que poderão vir a ocorrer na propriedade ou na estrutura da mesma. Ou seja, tal fato, não afeta a continuidade dos contratos de trabalho.
Com relação ao limite temporal para a responsabilização de ex-sócios, em face de omissão na legislação processual trabalhista sobre o assunto, tem-se aplicado, subsidiariamente, os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil, que rezam:
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não requerer a averbação.
(grifos nossos)
Não obstante as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, a desconsideração da personalidade jurídica tem sido aplicada, com o escopo de alcançar o patrimônio de ex-sócios, cujo tempo de desligamento da sociedade tenha ocorrido até dois anos depois de averbada a modificação no contrato social, desde que o sócio retirante fizesse parte do quadro societário da empresa, à época em que já vigorava o contrato de trabalho com o obreiro.
Os arestos a seguir transcritos, confirmam tal aplicação:
114000027712 JNCCB.1003 JNCCB.1003.PUN JNCCB.1032 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – SÓCIO RETIRANTE – Os artigos 1.003, parágrafo único, e 1.032 do Código Civil limitam a responsabilidade do sócio retirante, em relação às obrigações sociais anteriormente assumidas, ao período máximo de dois anos após a averbação da alteração contratual. Portanto, mesmo tendo o ex-sócio se beneficiado dos serviços prestados pelo empregado, sua inclusão no pólo passivo da execução, em virtude da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, deve ocorrer no prazo máximo de dois anos após a sua saída da sociedade, em conformidade com os dispositivos legais citados. (TRT 03ª R. – AP 451/2006-094-03-00.5 – Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence – DJe 01.07.2010 – p. 142)
129000007107 JNCCB.1003 JNCCB.1032 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO – ARTIGOS 1.003 E 1.032 DO CÓDIGO CIVIL – A teor do disposto nos artigos acima mencionados, o sócio retirante permanece, pelo prazo de dois anos, responsável pelo pagamento das dívidas contraídas pela sociedade da qual participou. Logo, o fato de o agravante já não compor o quadro societário da empresa executada não impede que ele venha a responder pelos créditos devidos ao exequente, uma vez que foi beneficiário dos serviços prestados, tendo o direito sido reivindicado dentro do prazo legal. Recurso a que se nega provimento. (TRT 18ª R. – AP 0122900-38.2009.5.18.0003 – 2ª T. – Rel. Des. Breno Medeiros – DJe 26.07.2010 – p. 13)
114000029948 JNCCB.1003 JNCCB.1032 JNCCB.1003.PUN – EXECUÇÃO – FRAUDE – DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – CONSTRIÇÃO DE BEM DE EX-SÓCIO POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1003 E 1032 DO CÓDIGO CIVIL – A lei permite a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para que a execução se volte diretamente contra os reais beneficiários e verdadeiros responsáveis pelas dívidas contraídas em nome da sociedade, podendo tal medida alcançar o lapso temporal de até dois anos após eventual retirada dos sócios do quadro societário da empresa, valendo frisar que a respectiva responsabilização é sempre possível quando, ao tempo em que o reclamante era empregado da empresa, ele ainda integrava a sociedade. É o que se pode extrair do disposto no parágrafo único do 1003 do CC, o qual dispõe que, até dois anos após a averbação da modificação contratual na empresa, responde o sócio cedente solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. Contexto este em que não se descarta a possibilidade de se responsabilizar um ex-sócio pelas dívidas trabalhistas contraídas pela sociedade da qual fez parte, máxime quando se verifica que existe uma relação de contemporaneidade entre a participação do sócio na empresa e a duração do contrato de trabalho do obreiro. Este é, também, o entendimento que se extrai do disposto no art. 1032 do Código Civil, o qual prevê que "a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus terceiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade". (TRT 03ª R. – AP 2360/2009-092-03-00.4 – Rel. Juiz Conv. Vitor Salino de M. Eca – DJe 19.07.2010 – p. 102)
A responsabilização de ex-sócios, por eventuais débitos trabalhistas da empresa, deve ter, portanto, uma limitação temporal de dois anos após sua retirada da sociedade, a fim de que tal situação não se perpetue, o que poderia trazer insegurança no mundo dos negócios, pois o objetivo da aplicação da disregard, não é desestimular o uso da pessoa jurídica, mas, preservá-la e protegê-la, pelos benefícios que traz à coletividade, por se constituir em um dos principais meios de incentivo ao desenvolvimento de atividades econômicas produtivas.