Resumo:Uma análise sobre os requisitos insculpidos em dois dos princípios norteadores da Administração Pública que tutelam a revogação de licitações em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente.
Sumário: 1 – Introdução, 2 – Fundamentação legal da revogação de licitações em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente, 3 - Da necessidade de que o ato administrativo que fundamenta a revogação da licitação seja devidamente motivado, 4 - O respeito ao princípio da "pas de nullité sans grief": a revogação como última alternativa do Administrador, 5 – Conclusão.
Palavras-chave: revogação – licitação – motivação - pas de nullité sans grief.
1) Introdução
O rito licitatório, por vezes longo e oneroso, não pode ser revogado sem um motivo grave, tendente à lesão do interesse público. A doutrina condena peremptoriamente o rigor formalista. Fatos previsíveis, ou sem consequências realmente insuperáveis não devem induzir ao desfazimento do processo de licitação - ainda mais em casos em que já houve a homologação do certame e a adjudicação de seu objeto ao licitante vencedor.
Como bem aponta Hely Lopes Meirelles o desfazimento de uma licitação reclama a chamada "justa causa":
"Anulando ou revogando a licitação, o Poder Público estará exercitando sua faculdade de corrigir os próprios atos, quando eivados de ilegalidade ou carentes de utilidade para o serviço público. O que a Administração não pode é invalidar licitação sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticará auto nulo, por excesso ou abuso de poder, com todos os consectários desse desvio de finalidade.
A justa causa para anular ou revogar a licitação deve ficar evidenciada
em procedimento regular, com oportunidade de defesa. Não basta a simples alegação de vício ou de interesse público para invalidar a licitação; necessário é que a Administração demonstre o motivo invalidatório." (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2010, 15ª edição, pág. 223)
Na linha do aproveitamento dos atos praticados em licitações, anotem-se as seguintes orientações do TCU: TC-009.546/92-8 (D.O.U. de 29.12.1994); TC-006.687/94 (D.O.U. de 28.08.1995); TC-015.131/93-9 (D.O.U. de 28.08.1995). Vale mencionar, também, o leading-case do STJ: MS 1113 (D.J. de 18.5.1992).
Destarte, podemos afirmar que é patente na doutrina e na jurisprudência (incluindo a dos Tribunais de Contas) a obrigatoriedade da revogação de licitações em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente atender aos princípios da motivação e da "pas de nullité sans grief" (a razão para a expressão estar entre aspas será explicada adiante).
Embora não seja objeto do presente estudo, não podemos olvidar que a revogação de licitações, tal qual qualquer ato que repercuta no desfazimento de um certame, reclama a instauração do contraditório e da garantia à ampla defesa em favor dos licitantes, como inclusive bem aponta o Tribunal de Contas da União:
Informativo nº 19 do TCU
Direito ao contraditório e à ampla defesa em razão do desfazimento de atos licitatórios
Equipe de auditoria do TCU identificou indícios de irregularidades na aplicação de recursos federais repassados ao Município de Goiânia/GO, mediante convênios. Na Concorrência n.º 16/2008, realizada pela Agência Municipal de Obras (Amob), objetivando a contratação dos serviços de reurbanização do vale do Córrego Cascavel, no valor estimado de R$ 22.238.586,40, houve a adjudicação do objeto à Planex Engenharia Ltda., pelo valor de R$ 18.393.545,43, seguida da homologação do certame. Em decorrência de mandado de segurança impetrado pela segunda colocada – Delta Construções S.A. –, a Justiça do Estado de Goiás concedeu liminar suspendendo o curso da licitação e determinou, até o julgamento de mérito, "a desconsideração da proposta da vencedora da concorrência". Na sequência, o presidente da Amob decidiu anular a homologação da Concorrência n.º 16/2008, desclassificando a proposta da Planex Engenharia e considerando vencedora a proposta da Delta Construções, no valor de R$ 20.246.418,66, adjudicando-lhe o objeto e homologando o certame. Para a unidade técnica, os atos de anular a homologação favorável à Planex Engenharia, sem garantir-lhe o contraditório e a ampla defesa, e de promover nova adjudicação e nova homologação à Delta Engenharia, configurariam o fumus boni iuris, requisito necessário à expedição de medida cautelar, no sentido de determinar à Amob a não expedição da ordem de serviço, até a completa apuração dos fatos, ou, caso tenha expedido, a não iniciação dos serviços. A unidade técnica entendeu, também, que a demora na decisão de mérito do TCU ocasionaria o início da execução do objeto em valores superiores aos ofertados anteriormente no certame, gerando potencial prejuízo ao erário (periculum in mora). O relator concordou com a unidade instrutiva quanto à restrição ao contraditório e à ampla defesa da Planex Engenharia, uma vez que "seria mandatário que a Administração concedesse oportunidades à interessada de se manifestar sobre os atos administrativos que viessem a afetar sua esfera de direitos subjetivos". O relator registrou, no entanto, que a Lei n.º 8.666/93, em seu art. 109, visando conceder oportunidade de manifestação àqueles que se veem prejudicados por arbitrariedades perpetradas por agentes públicos, garante o direito à interposição de recursos, "nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento de propostas, anulação ou revogação da licitação etc". Considerando que, no caso em tela, verificou-se a "mais completa resignação da empresa Planex Engenharia Ltda., tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa", o relator considerou ausente o requisito do fumus boni iuris para o provimento cautelar, propondo ao Plenário tão somente a expedição de determinação corretiva à Amob, para futuras licitações envolvendo recursos federais. O Pleno anuiu à proposta do relator. Acórdão n.º 1283/2010-Plenário, TC-009.826/2010-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 02.06.2010.
Informativo nº 32 do TCU
Revogação X anulação de licitação: razões para cada uma e necessidade de contraditório e ampla defesa em ambas
Em sede de processo de Representação, foi informada ao TCU a ocorrência de possíveis irregularidades na Concorrência n° 1/2005 , realizada pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), objetivando a contratação de empresa para prestação de serviços de guarnição de portarias. Uma delas seria a revogação imotivada do processo licitatório em questão. Ao examinar a matéria, a unidade técnica destacou que em parecer que consta dos autos mencionam-se alguns dos possíveis motivos para a revogação da licitação em epígrafe: "valor orçado para os serviços; a falta de composição de custos unitários na planilha orçamentária; o aumento no custo da mão-de-obra e a inexistência de menção dos locais e quantidades de porteiros que os guarnecerão". Ainda para a unidade técnica, os fatos elencados para o desfazimento da licitação levariam, então, à anulação desta, e não à sua revogação. Além do mais, na visão da unidade técnica, também não fora cumprido o comando constante do art. 49, § 3°, da Lei n° 8.666/1993, uma vez que não se ofereceu aos eventuais interessados o direito ao contraditório e à ampla defesa, quando da extinção do certame. No voto, o relator, ao manifestar sua concordância com a análise da unidade técnica, considerou que a revogação ocorrera de forma totalmente irregular, uma vez que "a motivação apresentada pelo responsável não respaldaria a revogação do certame, mas a sua anulação, tendo em vista a ocorrência das ilegalidades detectadas. Além disso, não foi concedido ao licitante o direito ao contraditório e à ampla defesa". Ainda em face da situação, o relator destacou que "a jurisprudência desta Corte de Contas é segura no sentido de que, na hipótese de desfazimento do processo licitatório, por revogação ou anulação, assegura-se ao licitante vista dos autos e direito ao contraditório e à ampla defesa". Assim, por esta e outras razões, votou pela aplicação de multa aos responsáveis, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 2211/2010-Plenário, TC-019.201/2005-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.09.2010.
E é em muitas ocasiões, quando se defere esta oportunidade aos competidores do certame, é que se pode realmente inferir se há uma justa causa (como bem professou Hely Lopes) para amparar o ato revogatório da licitação, quer porque o controle interno se desvele no mais das vezes "complacente" com os "erros" que tisnam de eivas as revogações irregulares, quer porque ao controle externo é impossível esquadrinhar todas as revogações de licitações ocorridas no seio da Administração Pública.
Feito este escorço temático, passemos a nos debruçar sobre os princípios informadores da revogação de licitação.
2) Fundamentação legal da revogação de licitações em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente
Na praxe administrativa não é incomum nos depararmos com revogações de licitações erroneamente amparadas no artigo 53 da Lei Federal nº 9.784/99:
"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."
Tal erro, longe de apenas refletir uma estrepitosa estultice por parte do(s) servidor(es)/funcionário(s) público(s) responsável(is) pela condução do certame licitatório, muitas vezes desvela um intento sub-reptício de tentar burlar o atendimento aos requisitos formais que exsurgem da correta fundamentação legal para a revogação de licitações, que se encontra no permissivo contido no art. 49 da Lei Federal nº. 8.666/1993:
"Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação."
Conforme ensina o clássico comentador da Lei de Licitações, Marçal Justen Filho, o art. 49 da Lei do Estatuto das Licitações não autoriza a revogação das licitações por interesse público sob qualquer pretexto. A Administração está adstrita às hipóteses de fatos supervenientes devidamente comprovados capazes de autorizar a decisão extrema. Nas palavras do renomado autor:
"Nesse sentido, a Lei determina que a revogação dependerá da ocorrência de ‘fato superveniente devidamente comprovado’. Isso indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. EM TERMOS PRÁTICOS, SIGNIFICA UMA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA ADMINISTRAÇÃO, CRIANDO UMA ESPÉCIE DE PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. UMA VEZ EXERCITADA DETERMINADA COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA, A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODERIA REVER O ATO, SENÃO QUANDO SURGISSEM FATOS NOVOS. Na vigência da lei anterior, questionava-se a necessidade da superveniência de fatos novos para autorizar a revogação. Com a consagração expressa da posição adversa, fica afastada a tese de que ‘o fato de a inconveniência ou da inoportunidade decorrer de critério adotado pela própria Administração não constitui qualquer obstáculo à edição de providências em sentido contrário’." (Justen Filho, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 616)
Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tulio Bottino seguem por esta mesma senda, acrescendo que as razões de interesse público que justificam a revogação de licitação por motivo de fato superveniente devidamente devem restar devidamente comprovadas:
"Se o único fundamento constitucional, legal e moral à revogação de uma licitação é, devido a algum acontecimento posterior à abertura do certame, a conveniência e oportunidade no seu cancelamento – porque graças àquele acontecimento a aquisição (ou a venda) do seu objeto deixou de ser conveniente e oportuna à entidade como era considerada antes -, ENTÃO PRECISA RESTAR CABALMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS ESTA MUDANÇA DO INTERESSE PÚBLICO, QUE A ENTIDADE REPRESENTA, SEMPRE QUE PRETENDA REVOGAR UM CERTAME." (Rigolin, Ivan Barbosa, Manual prático das licitações, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 449)
Por sua precisão, não se pode deixar de fazer menção à lição de Antonio Roque Citadini que, a exemplo dos autores até aqui citados, também aponta como inafastável a necessidade de a Administração Pública motivar as revogações de suas licitações com base na efetiva comprovação da superveniência de fatos que alteraram o interesse público que outrora envolvia as contratações revogadas. Indo mais além, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo reprova a utilização da revogação de procedimentos licitatórios com desvio de finalidade:
"A Administração poderá revogar o procedimento licitatório por razões de interesse público motivado por fato superveniente à abertura do certame licitatório. A revogação da licitação constitui em ato de muita relevância E CABERÁ AO AGENTE PÚBLICO CIENTIFICAR-SE DE QUE O FATO SUPERVENIENTE É DE NATUREZA GRAVE, ESTÁ COMPROVADO, E QUE GUARDA PERTINÊNCIA AO OBJETO DA LICITAÇÃO, DE FORMA A EXIGIR A REVOGAÇÃO, uma vez que, em decorrência de tal fato, torna-se inadequada a continuidade do procedimento licitatório.
Como afirma Weida Zancaner, em sua obra ‘Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos’ ‘... a revogação tem como motivo a inoportunidade ou inconveniência de um ato, de uma relação jurídica ou de ambos. É na atualidade que se verifica a inoportunidade do ato ou da relação jurídica que se visa revogar, tendo em vista o interesse público’.
Isto há de ser assim, porque é evidente que o ato do administrador revogando o procedimento licitatório, não poderá se constituir em represália por eventual resultado inesperado do certame. Não pode, portanto, a Administração, utilizar-se dessa faculdade para atingir fins escusos. A revogação indevida trará consequências individuais ao agente público, além de poder, a própria Administração, ser onerada, caso a revogação seja desmotivada, contrária ao interesse público, ainda que em decorrência de fato superveniente, mas não comprovado ou que não altere as condições da licitação
. Sempre poderá o interessado recorrer deste ato, tanto na esfera da própria Administração, quanto ao controle externo e ao Poder Judiciário." (Citadini, Antonio Roque, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, São Paulo: Max Limonad, 1996, págs. 294/296)
No caso específico das revogações dos pregões presenciais e dos pregões eletrônicos, diga-se que o artigo 18 do Decreto nº 3.555/2000 e o artigo 29 do Decreto nº 5.450/2005 ADOTARAM REGIME JURÍDICO IDÊNTICO ao do art. 49 da Lei Federal nº. 8.666/1993:
Art. 18. A autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.
Art. 29. A autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogá-lo em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório induz à do contrato ou da ata de registro de preços.
§ 2º Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.
Em quejando jaez às lições alhures transcritas acerca do art. 49 da Lei nº. 8.666/1993, são os comentários da doutrina acerca do artigo 18 do Decreto nº 3.555/2000 e do artigo 29 do Decreto nº 5.450/2005, como bem demonstra Benedicto de Tolosa Filho:
"A revogação caracteriza-se por ser um ato discricionário vinculado, ou seja, poderá ser utilizado desde que ocorram fatos supervenientes e pertinentes (...)
A licitação na modalidade pregão poderá ser revogada, DESDE QUE PRESENTES RAZÕES PERTINENTES DE INTERESSE PÚBLICO, DERIVADOS DE FATO SUPERVENIENTE DEVIDAMENTE COMPROVADO, portanto, ocorrido após a publicação do aviso, por ato motivado da autoridade que determinou a abertura do procedimento licitatório
, assegurada ampla defesa, nos termos do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93." (Tolosa Filho, Benedicto de, Pregão – uma nova modalidade de licitação – comentários teóricos e práticos, pregão presencial e pregão eletrônico, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 105)
Por fim, cumpre trazer à baila a tese (embora insular) de José Cretella Júnior no sentido de que a revogação só pode atingir única e tão somente o edital das licitações:
"Além do edital, o julgamento também pode ser anulado mas nunca revogado. A revogação, por isso, incide apenas sobre o edital. Não tem influência alguma sobre o julgamento. Não há julgamentos inconvenientes nem inoportunos. Há apenas julgamentos eivados de legalidade ou não." (Cretella Júnior, José, Das licitações públicas: (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993), Rio de Janeiro: Forense, 2006, 18ª edição, pág. 306)