2 DEMOCRACIA, TRANSPARÊNCIA E EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 Princípio constitucional da democracia
Muito embora os períodos eleitorais atestem que os cidadãos brasileiros costumam aderir às figuras políticas que já deixaram suas marcas na condução da administração pública, isso não significa que a legitimidade acompanha os atos do governo com a mesma intensidade.
Há muito os estudiosos das ciências humanas se preocupam com os rumos da democracia, na medida em que antiga crise de legitimidade não parece estar se divorciando dos poderes Legislativo, Executivo e até do Judiciário.
Em meio a reflexões sobre o assunto, Paulo Bonavides [05] pressupõe que um futuro catastrófico há de se concretizar, com o total esfacelamento da soberania popular, caso o Estado continue avançando sobre as bases que criou. Diz que cerca de cinco mil medidas provisórias são elemento de um regime representativo já minado e atestam a ruína das instituições; que o executivo no Brasil não é governo, mas ditadura; que só existiria governo com uma composição harmônica dos três poderes. Defensor da ordem constitucional, alerta para o fato de que o modelo presidencialista está degenerado e que o parlamentarismo é opção descartada pela própria sociedade, impossível de se introduzir sem quebrantar a Constituição.
Como resposta para o quadro desenhado, Bonavides abraça a democracia participativa, sustentando a viabilidade de acomodá-la sob os ditames da carta magna e aclamando-a como força restauradora da legitimidade. Sua instalação em definitivo "passa pelo recurso às modalidades participativas mais intensas e soberanas de democracia, a fim de fazer estáveis as instituições do país constitucional e prevenir a dissolução de seus valores".
Retomando teóricos de várias épocas, entre Rousseau e Kelsen, Bonavides detectou que a democracia representativa, caracterizada pelo mandato, teve que ser aceita por muitos anos devido à impossibilidade fática de levar a democracia direta aos espaços mais críticos de deliberação política. Em suma, não se vislumbrava que o povo pudesse decidir pessoal e rotineiramente os rumos do país. A representação relegou o poder do povo a coadjuvá-la e muito mais grave ela se tornou quando, segundo a práxis do regime, as oligarquias representativas fizeram do povo-ícone, do povo-objeto, a justificação, a licitude, a escusa e o endosso de seus egoísmos contra o povo real, o povo legítimo, o povo titular efetivo da soberania usurpada pelas elites.
Com Kelsen, que endossava vigorosamente o parlamentarismo como melhor sistema para o regime de democracia participativa [06], Bonavides teria sido complacente ao afirmar que suas anacrônicas posições não subsistiriam em tempos atuais. É que as recentes máquinas eletrônicas de sufrágio invalidariam, tecnicamente, seu argumento e de outros que pensavam igualmente. E já que o obstáculo da "natureza das coisas" não mais subsiste, segundo o constitucionalista, são tempos de realizar à plenitude a democracia direta [07].
Com esta dimensão participativa da democracia, estruturam-se processos que oferecem aos cidadãos efetivas possibilidades de aprender a democracia, participar dos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões e introduzir pautas políticas democráticas [08].
A democracia participativa no Brasil tem ganhado força junto às instituições públicas, onde já se pode observar a importância da opinião das bases no direcionamento das políticas gerais de um determinado município, universidade ou empresa pública [09].
Participação é tema explorado com profundidade na teoria democrática proposta por Robert Dahl. Em Poliarquia, parte-se do pressuposto de que o compromisso contínuo do governo com as preferências dos seus cidadãos, considerados como politicamente iguais, é característica-chave da democracia [10].
Estabelecem-se duas dimensões teóricas ligeiramente diferentes da democratização: contestação pública e inclusão.
Contestação pública se observa com a garantia de certas condições que permitem aos cidadãos formular e expressar suas preferências, bem como tê-las consideradas na conduta do governo. Algumas dessas condições são: liberdades de expressão, de associação e de obter informações por fontes alternativas, direito de votar e de ser votado em eleições idôneas. Contestação pública implica em qualificação do debate político.
Inclusão significa acessibilidade e gozo daquelas mesmas condições por grande parcela da população. Trata-se da quantidade de debatedores [11].
As sínteses de Bonavides e Dahl colocadas acima servem para fundamentar uma proposta de "devolver" às mãos dos cidadãos o controle sobre seus destinos o tanto quanto possível.
Descartando, por motivos óbvios, a ideia de ter o povo "incessantemente reunido para cuidar dos negócios públicos", como anotava Rousseau [12], poder-se-ia engenhar plebiscitos e referendos frequentes via internet ou coisa que a valha, mas eles continuariam inexequíveis para um sem-número de questões no encaminhamento da administração pública.
Já que um governo não se substitui pelo nada, a preocupação dos dois autores mencionados está bem menos voltada para responder à questão "quem governa?" do que à pergunta "para quem governa?". Resta à teoria democrática, neste ponto, deter-se sobre a representatividade de líderes políticos.
Avançando um pouco para não estender o tema em demasia, toma-se emprestada a conclusão alheia de que, "por mais que se elabore um sistema de representação popular, ele, na melhor das hipóteses, sempre será representativo da maioria e nunca da totalidade" [13]. Aqui a legitimidade dos representantes pode ser tratada como balizador da democracia indireta.
Demonstrados os impasses dos dois sistemas no plano fático, percebe-se ainda que ambos têm forte presença na ordem jurídica. O trecho que simboliza a convivência das duas realidades é o artigo 1º da Constituição, em seu parágrafo único: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
Quanto ao papel da Constituição na construção da democracia, a simples prescrição de sua existência não é o suficiente. Há pelo menos dois desafios. O primeiro é a garantia originária de direitos fundamentais mínimos que se mantenham imunes às deliberações políticas e às maiorias. O segundo é assegurar o pluralismo político, com a abertura do sistema para que o povo possa decidir, a cada momento, que caminho seguir [14].
De que forma, então, a lei magna atende a essas missões? Estabelecendo que os compromissos assumidos pelo Estado são partilhados com a sociedade, casando democracia direta e indireta sob o regime que se tem denominado democracia deliberativa.
No decorrer de todo o texto constitucional, é possível perceber que representação e participação fazem parte das mesmas instâncias de decisão. Políticas nacionais e subnacionais em diversas áreas estão entregues a conselhos cuja composição se faz com agentes públicos e sociedade civil, atuando colegiadamente. A democracia deliberativa está presente nesse modelo em que as decisões políticas são tomadas por aqueles que estarão submetidos a ela [15].
Além disso, integra o conceito de democracia deliberativa a permanente justificação das preferências. Tanto da parte do Estado para com a sociedade como vice-versa [16].
As razões justificatórias são condições para monitorar o exercício do poder nas democracias porque a exposição de razões públicas é o único meio de medir a adequação e a legitimidade das decisões [17].
A adesão da população às escolhas do governo exige também o raciocínio público livre entre iguais, que se alcança pela argumentação racional, publicidade, ausência de coerção e igualdade [18].
A opinião do povo sobre as pautas políticas será tão mais relevante quanto maior for a oferta ao público, entendida esta como "visibilidade, cognoscibilidade, acessibilidade, e, portanto, controlabilidade dos atos de quem detém o supremo poder" [19].
Atualmente, o consenso está tão arraigado como pressuposto da gestão que se fala que "governar é estabelecer um entendimento comum mínimo entre os interesses que participam da sociedade e os atores sociais que participam do jogo político, para garantir as condições de gerência da coisa pública" [20].
Todos esses elementos retomam as condições da democracia avançada (poliarquia) de Robert Dahl e projetam expectativas no direito administrativo, cujos princípios assumem os formatos que ainda serão explorados aqui.
A respeito da fundamentalidade dos princípios norteadores do Direito Administrativo, recomenda-se a obra Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública [21], que não deixa dúvidas sobre a ligação causal entre o bom funcionamento dos aparelhos estatais e a dignidade humana.
Preencher o conteúdo de princípios constitucionais a partir das necessidades enfrentadas no caso concreto é expediente corriqueiro na jurisprudência nacional.
Outrora, se às constituições não se reconhecia plena eficácia porque apresentavam caráter principiológico, hoje se lhes atribui supereficácia normativa pela mesma razão, como consequência da mutação que se operou no status dos princípios enquanto normas jurídicas. Essa transformação paradigmática, pela qual passaram as ordens jurídico-constitucionais de tradição romano-germânica, é creditada às reflexões de Konrad Hesse, Robert Alexy e Ronald Dworkin [22].
A esta altura, está claro que o estudo de caso desta monografia trata de dilema constitucional e, por isso, calha uma inspiração inicial do professor Inocêncio Coelho para lembrar que não está apenas nas mãos do próprio Estado o poder de extrair o sentido da lei maior:
Se vivemos num Estado de Direito, torna-se imperioso que a leitura da sua Constituição se faça em voz alta e à luz do dia, no âmbito de um processo verdadeiramente público e republicano, do qual participem os diversos atores sociais - agentes políticos ou não - porque, afinal, todos os membros da sociedade, e não apenas os dirigentes, fundamentam na Constituição os seus direitos e obrigações. [23]
2.2 Transparência
Publicidade dos atos administrativos é normalmente a ideia inicial que se tem quando o tema transparência é proposto. Sendo princípio constitucional expresso, a publicidade ganha destaque como norte da administração, a desenhar um regime jurídico segundo o qual somente em casos excepcionais pode o poder público esconder suas ações. Dotar a atividade estatal de tamanha abertura foi um fenômeno paulatino, mas hoje praticamente concluso.
Como direito fundamental, o acesso a informações de interesse geral que estejam em poder da Administração vem insculpido no art. 5º da CR:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
O administrador público atual sabe que, enquanto não tornado público, seu ato não tem eficácia. Sabe também que a acessibilidade a documentos é parte de um contexto de consolidação da república, em que a máquina administrativa deve estar toda voltada para os interesses da sociedade. Quando quer diminuir tal acesso, não faz por ignorância, mas tomado por razões escusas.
Ocorre que o regime da publicidade é apenas uma das facetas da transparência, um princípio maior cuja ausência no texto constitucional não autoriza ninguém a sonegar sua validade. Diz-se que também compõem o princípio da transparência a motivação dos atos da administração e a participação popular na gestão administrativa. Geraldo Ataliba prefere ter a publicidade como instrumento do princípio da transparência (ao lado da motivação, informação, órgãos de controle, petição, habeas data, audiências públicas e um código de processo administrativo) [24].
A transparência não é um fim, mas ponto de partida para desenvolver linhas de atuação pautadas pela participação do cidadão. O administrado não se coloca como mero espectador passivo nem lhe basta ser fiscal da conduta, mas age como colaborador da tomada de decisões administrativas. Realça-se o "caráter público da gestão administrativa de diálogo aberto, de feição contraditória, de consenso" [25].
Além de viabilizar a inclusão da sociedade nos negócios públicos, a transparência é condição para a própria eficiência e moralidade das decisões da administração, que é demandada além dos níveis formais de representação e controle do poder.
À medida que a população conhece os procedimentos administrativos e os motivos que determinam a escolha desta ou daquela medida, a distância entre o Estado e os cidadãos diminui e a satisfação dos interesses destes últimos aumenta.
Para tratar de biossegurança e de questões ambientais, o que a CTNBio faz ao deliberar sobre liberação de organismos transgênicos, impõe-se ainda a observância do princípio da precaução, que será objeto de considerações mais à frente e possui forte conexão com a transparência administrativa. Não se pode regular esses setores com sobressaltos. A sociedade precisa acompanhar cada passo das inovações, atestando que esteja sendo adotada a política da cautela, pois "onde não entra o sol da transparência acabam dominando a penumbra da incompetência e a obscuridade de decisões contra a sanidade humana e do meio ambiente" [26]
2.3 Eficiência
É curioso notar como o princípio da eficiência, inserido na Constituição em 1998, atraiu comentários tão diversificados entre baluartes do pensamento jurídico.
Celso Antônio Bandeira de Mello atribuiu ao princípio o caráter de fluido, declarou-lhe de difícil controle e relegou-o a adorno do artigo 37. Considerou ainda a possibilidade de não passar de um arroubo dos reformistas [27]. Os desprezos eram expressos pelo menos até 2007. Em edições posteriores do seu famoso Curso de Direito Administrativo, preferiu silenciar essas opiniões e apresentar a eficiência como mera faceta de instituto "já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano" [28]. Refere-se ao princípio da boa administração.
Quase no mesmo caminho, também se diz que a eficiência é "princípio retórico imaginado e ousado legislativamente pelo constituinte reformador, sem qualquer critério e sem nenhuma relevância jurídica no apêndice do elenco dos princípios constitucionais já consagrados sobre a administração pública" [29].
Em obra dedicada a parcerias na administração pública, Maria Sylvia Zanella Di Pietro estende suas preocupações com o princípio da eficiência ao direito administrativo como um todo. Faz alerta de que os progressistas de plantão, em conflito com a burocracia inseparável do direito positivo, apresentam "riscos para o princípio da legalidade" [30]. A autora denuncia a cópia malfeita do modelo argentino, que foi erigido por meio de lei.
São pertinentes as observações da autora. À frente das normas, há homens com poder de afastar umas e abraçar outras para defender obscenidades. O perigo, entretanto, não é exclusivo e nem maior quando da incidência do princípio da eficiência. Qualquer princípio, justamente por sê-lo, em algum momento colide com outro. A interpretação sistemática da Constituição e das leis – ou a ponderação, como se diz mais contemporaneamente – está aí para ser remédio na mão de agentes públicos prudentes.
Com arrimo na historicidade da reforma constitucional [31], alguns estudiosos veem a emenda 19 como um golpe articulado pelo neoliberalismo na tomada do direito para transformá-lo em mecanismo e instrumento a serviço de seu projeto ideológico econômico [32], com o propósito de "nos legar um Estado mínimo, sonegador de direitos e garantias" [33].
A doutrina que se permitiu olhares mais otimistas e a jurisprudência nacional já demonstraram que desprezar, desconfiar ou combater a eficiência é de todo desnecessário. Ela se acomoda na história das instituições democráticas como qualquer outro marco legal, sujeita a favorecer desacertos e também grandes contribuições ao direito.
Qualquer conteúdo que se pretenda atribuir ao princípio da eficiência, por óbvio, tem que passar inicialmente pelo crivo da conformidade com a Constituição.
Na interpretação de um preceito constitucional, "deve-se procurar salvar o que ele tem de saudável e intercalar tudo aquilo que possa dar efetividade àqueles pontos mais polêmicos" [34]. É preciso dar "rentabilidade jurídica" [35] aos novos instrumentos trazidos pela emenda 19.
Além disso, já está claro para autores contemporâneos como Alexandre Santos Aragão [36] que o conteúdo dogmático do princípio da eficiência, como norte do direito administrativo, não se confunde com aquele que sustenta a lógica do mercado, tampouco se reduz à consagração da tecnocracia. Há muitos temperos que o tornam especial, a começar pelo fato de que deve ser realizado no ambiente de instituições democráticas, e não de empresas privadas.
Como se dá a relação entre eficiência e democracia no âmbito da administração pública?
Inicialmente, é necessário compreender a eficiência como um valor caro à promoção da justiça social [37]. Se os recursos a serem administrados pelo Estado são escassos, desperdiçá-los implica impossibilidade de fazer bom uso deles.
Ninguém duvida que o tempo é recurso dos mais essenciais para a promoção de qualquer debate. A quantidade de participantes e a profundidade dos diálogos demandam, antes de qualquer outra coisa, tempo. Nem a mais avançada das tecnologias poderia resgatar as horas dedicadas a deliberações políticas complicadas.
Ao se formar uma instância deliberativa de políticas públicas, que outro motivo haveria para limitar o número de votantes senão o gerenciamento de recursos? De nada adianta promover intensa participação popular no processo decisório, em cada setor da administração, se os resultados forem excessivamente caros e demorados. Daí a importância de calcular a quantidade de vozes possíveis numa assembleia de modo a compatibilizar representatividade e eficiência em suas decisões.
Pelo mesmo motivo – eficiência administrativa via gerenciamento de recursos como o tempo –, é pensado um ambiente propício à tomada de decisões nos órgãos públicos. Os regimentos internos cuidam de racionalizar os métodos de atuação, sendo a própria previsibilidade das condutas, já que normatizadas, uma característica confere agilidade aos órgãos.
Impossível discordar de Robertônio Pessoa quando diz que a eficiência é uma exigência dos novos tempos. Em todos os setores da sociedade civil, pugna-se por um Estado eficiente, enfim, por uma administração pública eficiente. A palavra de ordem no setor privado reclama aplicação também no setor público [38].
Após tantas aclamações, chega o momento de questionar se a aplicação do princípio da eficiência ao modo de proceder da CTNBio é fundamento para restringir o acesso de suas reuniões a membros e convidados.
Acredita-se que não.
Primeiramente porque não é a simples presença de observadores que provocará retardamento no diálogo entre os vogais da comissão. Ouve-se enquanto se fala. Assiste-se enquanto as coisas acontecem. O cidadão que deseja apenas acompanhar o debate não demanda dispêndio de tempo algum.
Se os interlocutores entenderem por bem que seus discursos serão extensos em prol da clareza dirigida a outrem, fazem o que já se lhes exigia, pois as razões de decidir ficam registradas na ata do evento, que se presta a dar forma à motivação do ato administrativo decorrente da deliberação. É somente com aquele relato que se pode efetivar posterior controle social da atividade da comissão. Dito de outro modo, o conhecimento das razões de uma decisão é que autoriza alguém a questionar seu prolator.
Secundariamente, porque o risco de que alguém venha a causar tumulto na sessão, impedindo a fluência dos trabalhos, é absolutamente insuperável. Qualquer mínimo labor na administração pública está sujeito a perturbações de toda ordem, o tempo todo, causadas por quem ou o que quer que seja. Desnecessário prosseguir nessas considerações.
Em conclusão, mesmo supondo que se queira dar máxima aplicação ao princípio da eficiência administrativa (talvez até em detrimento de outros mandamentos constitucionais), não se vislumbra a mera presença de terceiros nas sessões da CTNBio como obstáculo a tal intento.