O segundo acordo da Basiléia, em breves linhas, consiste em um conjunto de recomendações formuladas pelos presidentes dos bancos centrais do G-10 com o fito de uniformizar a regulação sistêmica no sistema bancário internacional. Esse acordo é um típico exemplo do que a doutrina tem chamado de soft law, uma vez que é instrumento formulado por organização multilateral e que se diz não ter caráter normativo ou vinculante.
Muito embora o Brasil — e muitos outros países de terceiro mundo — não tenha participado diretamente na formulação das recomendações, o seu conteúdo foi internalizado no ordenamento pátrio por meio de decisão colegiada da Diretoria do Banco Central do Brasil.
Diante desse contexto, o presente texto se propõe a provocar uma reflexão acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a relação entre a ordem jurídica interna, a Constituição e os acordos internacionais, de um lado, e, de outro, o segundo acordo da Basiléia. Isso porque o STF, até o presente, apenas se deparou com os modelos clássicos de norma jurídica internacional. Daí a relevância da reflexão: jogar luzes sobre essas novas formas de concerto internacional considerando o entendimento dado, pela Corte, ao texto constitucional no que tange o Direito Internacional.
I. O STF e os acordos internacionais.
A Constituição brasileira, em seu artigo 84, confere ao Presidente da República o poder de manter relações com os Estados estrangeiros. Confere ao Congresso Nacional a competência exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I). Na seção referente ao processo legislativo, consta expressamente o decreto legislativo (artigo 59, VI), que é a norma por meio da qual os acordos internacionais são integrados ao ordenamento pátrio. Vê-se,portanto, que a Carta Constitucional brasileira não foi expressa no que tange a relação entre o Direito interno e o Direito Internacional, daí o primordial papel do Supremo Tribunal Federal para definir essa questão de estatura constitucional.
I.2.Monismo x dualismo
Quanto à relação entre a ordem interna e a ordem internacional, persiste há décadas, a oposição entre a corrente e a dualista.
Para o monismo, não existem duas ordens jurídicas autônomas e independentes, mas uma única ordem. Dentro dessa concepção, há duas correntes: uma que defende a primazia do Direito interno sobre o Direito Internacional e a outra que advoga a primazia do Direito Internacional. Para os adeptos da primeira corrente, o Estado tem soberania absoluta e não está sujeito a nenhum sistema jurídico se não aquele emanado de sua própria vontade, o Direito Internacional, na verdade, é direito interno que o Direito aplica em sua vida internacional.
A corrente favorável à primazia do Direito Internacional foi desenvolvida inicialmente pela escola de Viena, defendida por Kelsen, parte do pressuposto de que não existem diferenças fundamentais entre a ordem jurídica interna e a externa e que a idéia de soberania deve ser entendida com certa relatividade e dependente da ordem internacional. Para essa corrente, não pode haver duas ordens jurídicas distintas porque o direito é uno e, assim, não há necessidade de processos formais de recepção de normas internacionais.
Para a corrente dualista, são tão marcantes as diferenças entre o direito nacional e o direito interno que eles se tornam irredutíveis um ao outro. As normas pertencentes às duas ordens não têm o mesmo objeto e não regulam as mesmas relações sociais. Há, portanto, a necessidade de um processo formal de adoção da norma internacional pelo direito doméstico. DINH et all [01], tendo em vista a nova realidade da Comunidade Européia, criticam a concepção dualista quando esta define que, no Direito Internacional, são sujeitos de direito apenas os Estados. Isso porque, hoje, é indiscutível a pluralidade de ordens jurídicas no âmbito internacional, formada não apenas por Estados Nacionais, mas também por organismos internacionais que têm exercido enorme influência na conformação dos ordenamentos domésticos.
O Supremo Tribunal Federal, nas últimas décadas, oscilou em seu posicionamento acerca da relação entre o Direito Internacional e a ordem jurídica interna. Em precedente emblemático, o Recurso Extraordinário n° 71.154-PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, julgado em 4.8.1971, a Corte firmou posição favorável ao monismo com primazia do Direito Internacional. Com o julgamento do RE n° 80.004-SE, Rel. Min. Otávio Galotti, DJ de 18.8.2000, o STF passou a adotar o monismo moderado, segundo o qual os tratados têm o mesmo status de lei ordinária e, no caso de conflito com norma interna, prevalece a norma mais recente, que não revoga, mas afasta a aplicação de norma internacional mais antiga.
Já em 2001, foi proferido acórdão nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.480-DF, em que o pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou a mais absoluta soberania das normas constitucionais em relação aos tratados internacionais que, uma vez parte do ordenamento brasileiro, têm hierarquia de lei ordinária e, portanto, são incapazes de alterar as disposições constitucionais. Nesses autos, era questionada a constitucionalidade da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Para de discutir esse mérito, foi necessário enfrentar as preliminares argüidas pelo Presidente da República ao prestar suas informações, sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal exercer controle de constitucionalidade de acordos internacionais. Foi no enfrentamento dessas preliminares que restou definido o quanto segue acerca da relação entre a ordem interna brasileira e a ordem internacional:
SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. (sublinhado daqui)
(...)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
O Poder Judiciário — fundado na supremacia da Constituição da República —dispõe de competência para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar controle de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência.
PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO
Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao Direito Interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, no mesmo plano jurídico de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes.
No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais do direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério de especialidades. Precedentes.
Afirma expressamente o Ministro Relator Celso de Melo a adoção do sistema dualista no Brasil e, por conseguinte, da concepção de que a esfera internacional e a interna são autônomas e independentes, sendo, portanto, necessário um ato formal constitucionalmente previsto de recepção da norma. Ressumbra também evidente do corpo do voto que as duas esferas são independentes, mas que, no plano interno, prevalece, em qualquer hipótese, a Constituição:
, contudo, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da República. (Negrito do original)Inexiste
Em acórdão publicado no ano de 2005, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a hegemonia da Constituição sobre as normas internacionais. Nos autos do Habeas Corpus 81.319, em que foi Relator novamente o Ministro Celso de Melo, foi discutida a questão da prisão civil do devedor fiduciante tendo em vista o Pacto de São José da Costa Rica e assim decidiu a Suprema Corte:
OS TRATADOS INTERNACIONAIS, NECESSARIAMENTE SUBORDINADOS À AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO PODEM LEGITIMAR INTERPRETAÇÕES QUE RESTRINJAM A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. - A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil no caso de infidelidade depositária encontra fundamento na própria Constituição da República (art. 5º, LXVII). A autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental do Estado, considerada a supremacia absoluta de que se reveste o estatuto político brasileiro, não se expõe, no plano de sua eficácia e aplicabilidade, a restrições ou a mecanismos de limitação fixados em sede de tratados internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos). - A ordem constitucional vigente no Brasil - que confere ao Poder Legislativo explícita autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel (art. 5º, LXVII) - não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou convenção internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela própria Constituição da República. (destaque daqui)
Em seu voto, o Ministro Celso de Melo afirma que o Pacto de São José da Costa Rica, na condição de tratado internacional, é mera "peça complementar no processo de tutela das liberdades públicas fundamentais" (grifo do original) e que, no ordenamento interno, tem a mesma hierarquia das leis ordinárias, conforme entendimento já firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Ato seguido, o Ministro enfrenta a questão da responsabilização do Estado perante a comunidade internacional por editar legislação contrária a tratado internacional, com base na doutrina de Francisco Rezek, e conclui que, ainda que seja necessário arcar com as conseqüências de um ilícito penal na esfera internacional, deve-se conservar a primazia da Constituição.
Vale lembrar que, apesar de o acórdão ter sido publicado em 2005, o julgamento ocorreu em 24.4.2002, quando ainda não havia sido editada a Emenda Constitucional n° 45/2004, que conferiu a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos terem status de emenda constitucional, se atendidas determinadas formalidades no procedimento legislativo. No corpo do voto do Ministro Celso de Melo, constava uma recomendação de que os tratados internacionais de direitos humanos passassem a ter eficácia imediata no ordenamento brasileiro e o Ministro Carlos Velloso já acenava essa possibilidade a partir do § 2° do artigo. 5° da Constituição.
Após a emenda constitucional n° 45/2004, no julgamento do RE 466.343, referente à prisão civil por dívidas, a maioria dos membros da Corte posicionou-se no sentido de que os tratados de direitos humanos têm estatura superior às leis ordinárias no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes:
Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
Com relação ao segundo ponto, relativo à necessidade de autorização do parlamento brasileiro para que os acordos internacionais tenham eficácia no plano interno. A letra da Constituição brasileira, como já citado, inclui no processo legislativo os decretos legislativos, que são os instrumentos por meio dos quais o Congresso Nacional avalia o conteúdo dos acordos internacionais celebrados pelo Presidente da República por quem tenha dele recebido poderes para tanto.
Como visto, o texto da Constituição não foi claro ao definir a relação entre a ordem interna e a ordem jurídica internacional, cabendo à Suprema Corte essa tarefa. Na atualidade, tem-se, portanto, um dualismo moderado, que consagra a mais absoluta hierarquia da Constituição, devendo o Estado arcar com as conseqüências, no plano internacional, por eventual declaração de inconstitucionalidade de tratado no plano interno.
Os tratados são, via de regra, recepcionados pelo ordenamento pátrio como leis ordinárias. Os que têm conteúdo de direitos humanos apresentam uma característica de supralegalidade, encontrando posição entre a Constituição e as leis ordinárias. Ainda, se o processo de internalização desse tratados de direitos humanos obedecer aos mesmos requisitos de aprovação das emendas constitucionais, terão esse status próprio dentro de nosso sistema jurídico. Esse é, portanto, o quadro jurídico que relaciona as normas internas com as normas de Direito Internacional.
I.2.Do procedimento de internalização dos acordos internacionais
O Poder de celebrar os acordos internacionais é, constitucionalmente, conferido ao chefe do Executivo, que pode delegá-lo a determinadas autoridades. Ocorre que, principalmente nos casos em que a celebração do acordo acarreta mudanças na ordem jurídica interna, entende-se necessária a sua submissão ao Congresso Nacional e, ao final, ao Presidente da República.
O Supremo Tribunal Federal, também nos autos da ADI 1.480-DF, sinalizou pela obrigatoriedade da intervenção do Congresso Nacional para integrar quaisquer atos internacionais à ordem interna:
PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
É na Constituição da República — e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas — que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro.
O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de suas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe — enquanto Chefe de Estado que é — da competência para promulgá-los mediante decreto
O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais — superadas as fases prévias de celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado — conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. (negrito daqui)
Posteriormente, em voto-vogal também no julgamento do RE 466.343, o Ministro Gilmar Mendes reafirmou a necessidade de participação do Parlamento na adoção de um tratado internacional:
A aplicabilidade dos preceitos internacionais somente é possível a partir do momento em que cumpridos os requisitos solenes para a sua devida integração à ordem jurídico-constitucional, a saber: i) celebração da convenção internacional; ii) aprovação pelo Parlamento; e iii) a ratificação pelo Chefe de Estado – a qual se conclui com a expedição de Decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que, somente a partir desse momento, passa a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
Esse procedimento, nas palavras de João Grandino Rodas [02], citado no voto do Ministro Celso de Melo, "atesta a adoção da lei pelo legislativo, certifica a sua existência e seu texto e afirma, finalmente, seu valor executório e imperativo".
Há que se atentar para o fato de que a observância do procedimento não corresponde à observância de meras regras burocráticas, mas de garantia do cidadão de ser submetido a leis legitimamente formuladas, o que é da essência do Estado de Direito.
Rosenfeld [03], ao analisar o Estado de Direito nas democracias constitucionais alemã, francesa e americana apresenta os requisitos mínimos da rule of law, quais sejam: (i) o Estado somente poderá impor normas aos cidadãos desde que publicamente promulgadas; (ii) a função legislativa deve estar separada da adjudicação; e (iii) ninguém estará acima da lei. Complementa, ainda, que essas características têm o condão de limitar os poderes do governo, garantir aderência ao rule of law e a proteção dos direitos fundamentais.
Esses requisitos garantem apenas o rule of law em sentido estrito, já que o seu papel na democracia constitucional não está definido. Seu conceito tomou diferentes formatos nas diferentes tradições jurídicas e ainda não existe uma definição sobre se ele deve ter um conteúdo procedimental ou substancial ou, ainda, se deve ter a preocupação primeira com equidade ou segurança jurídica.
Essas divergências acerca do significado do rule of law persistem nas diferentes tradições jurídicas e até mesmo dentro de cada um dos ordenamentos [04]. A divergência acerca do conteúdo da garantia dos procedimentos previstos na Constituição e nas leis existe, mas, como bem anotou Rosenfeld, pode-se dizer que há um denominador comum entre todas essas correntes de que um Estado de Direito, em uma democracia constitucional, se faz com a observância dos procedimentos legais.
No presente caso, identifica-se, na jurisprudência do STF, que a garantia de uma alteração legítima do ordenamento pátrio em decorrência da celebração de normas internacionais passa, fundamentalmente, pela observância do procedimento legislativo referente ao Decreto Legislativo, que prevê a participação do Congresso e do Chefe do Poder Executivo.
Do exposto, dois principais parâmetros fixados pela Corte brasileira serão adotados para o estudo do segundo acordo da Basiléia: 1) a existência de duas ordens jurídicas distintas — a nacional e a internacional — e a prevalência, na ordem interna, da Constituição; e 2) a necessidade de observar o procedimento do Decreto Legislativo para a adoção de normas de Direito Internacional no plano interno.