Tomando por base o atual contexto social do Brasil, reflexo de séculos de exclusão segregadora e condicionante a qual sofreu a população de baixa renda do país, claramente etiquetada e que é hegemônica no âmbito da carcerização nacional, pode-se explanar acerca da necessidade de um conjunto de respostas estatais no sistema normativo a fim de atuar nessa realidade positivamente. Conferindo, dessa forma, a concretização de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, exposto pela Carta Cidadão de 1988 no inciso III do seu art. 3º, qual seja: "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", assim como também construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF).
Por conseguinte, uma das formas que o Estado vem desenvolvendo para assegurar essa resposta eficaz em face das desigualdades existentes é a adoção de Políticas Afirmativas, onde é estabelecida uma espécie de discriminação positiva, através da atividade normatizadora.
Desse modo, a adoção de tais políticas é necessária quando se observa na sociedade alguma deformação discriminatória e/ou excludente, em que um grupo determinado permanece reiteradamente sendo renegado em detrimento de outros. Por oportuno lembrar que esses quadros se formam através do curso do processo histórico-cultural, onde são forjadas as concepções apriorísticas e discriminantes.
Tomando por base tal assertiva, pugna-se pela necessidade da adoção, devidamente regulamentada, atendendo aos anseios e condicionando os magistrados em determinadas circunstâncias (especificamente regulamentadas), da tese da coculpabilidade limitada, levantada por Zaffaroni.
Visando embasar essa explanação, é relevante observar o complexo contexto fático-social do Brasil, o qual é pautado por uma gama de fatores segregadores intrinsicamente enraizados na consciência coletiva [01] e no cerne estrutural das instituições estatais, sob o beneplácito da omissão estatal.
Para dar prosseguimento ao estudo, necessário se faz estabelecer, em suma, o conceito de coculpabilidade. Tal definição consiste em uma forma de amenizar a reprovabilidade de uma conduta delituosa, através da atenuação da culpabilidade do agente.
Para fundamentar essa atenuação, pondera-se acerca do dever estatal e sua concreta omissão frente aos setores sociais marginalizados pelo processo segregador retro mencionado. Fala-se, nesse prisma, em uma culpabilidade conjunta, exercida pelo executor do crime e pelo Estado, o qual não propôs condições daquele agente ter outros rumos em sua vida, condicionando-o em partes, através de um sistema de controle social eficaz, a uma vida criminosa.
Versando sobre o assunto, valiosas são as lições de Zaffaroni e Pierangeli [02], in verbis:
...há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionados desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarrega-lo com elas no momento da reprovação da culpabilidade.
Acerca da tese da coculpabilidade, interessante observar ainda o que nos fala Nucci [03]:
Trata-se da reprovação conjunta que deve ser exercida sobre o Estado, tanto quanto se faz com relação ao autor de uma infração penal, quando se verifica não ter sido proporcionada a todos igualdade de oportunidades na vida, significando, pois, que alguns tendem ao crime por falta de opções.
Não obstante o exposto, oportuno salientar que não se pretende aqui defender uma teoria absoluta da coculpabilidade, isto é, extinguir a culpabilidade do agente, malgrado a preponderância da omissão estatal em algumas situações.
Em sentido diverso, o que se propõe é que seja adotado o cabimento de uma atenuação à culpabilidade (coculpabilidade limitada), notadamente divergente de sua extinção. Caso fosse adotada tal tese (coculpabilidade absoluta), abrir-se-iam as portas à impunidade, o que não é interessante no violento contexto criminológico do Brasil. Por conseguinte, isso certamente se transformaria em um fator criminógeno.
Por outro lado, não se pretende utilizar esse conceito (coculpabilidade limitada) através da atenuante inominada que nos fala o art. 66 do Código Penal Brasileiro [04], conforme vem sendo empregado (haja vista ser a única opção atual do julgador, caso ache por bem utilizar tal conceito) por alguns magistrados vanguardistas que enxergam a necessidade da adoção de tal tese no contexto atual do Brasil.
Não obstante, visa-se instituir uma atenuante devidamente regulamentada e prevista no rol das atenuantes nominadas, através de normatização superveniente. Ficando à cargo, ainda, da atividade legiferante, doutrinária e pretoriana a determinação de tal atenuante como sendo preponderante ou não.
Sendo assim, visando assegurar plausibilidade à indagação sobre a não inclusão da atenuação através da coculpabilidade na seara das atenuantes inominadas arrimadas no art. 66 supratranscrito (proporcionada pela inclusão da mesma no rol das atenuantes expostas no art. 65 do Codex Penal por legislação ordinária superveniente), há a preocupação em relação ao arbítrio do juiz.
Por esse prisma, verifica-se que a implementação da coculpabilidade como uma atenuante através da fundamentação no art. 66, torna tal aplicação exacerbadamente insegura, uma vez que a mesma fica condicionada ao decisionismo do magistrado. Defende-se, portanto, que essa circunstância deveria ser levantada na decisão condenatória sempre que preenchidos os requisitos os quais configuram tal situação, como a situação sócio-econômica do agente, v. g., e outras que venham a ser levantadas quando da discussão sobre o tema para a concretização legislativa.
Notas
- Em Durkheim, tem-se consciência coletiva ou comum o conjunto de crenças e de sentimentos comuns à média dos membros de uma sociedade e que forma um sistema determinado, que tem sua vida própria. Essa consciência está difusa em toda a sociedade, e independe das condições particulares em que se encontram cada indivíduo, ainda que não se realize senão nos indivíduos. Esses valores que impregnam a consciência coletiva são produto do desenvolvimento histórico da sociedade. (cf. DURKHEIM, Émile. ‘Sociologia’. In: RODRIGUES, José Albertino. Coleção grandes cientistas sociais São Paulo: Ática, 1993)
- ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Edit. RT. 1997. pp. 613.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direto Penal. 6ª edição. São Paulo: Edit. RT. 2009. pp. 294.
- Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.