Muito se tem discutido sobre a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil e no restante do mundo. E um dos problemas a serem enfrentados diz respeito às espécies de pena adequadas aos entes coletivos, já que é de trivial conclusão que a tradicional pena privativa de liberdade não é aplicável "in casu". [01]
Em seus artigos 21 a 24 a Lei 9605/98 desincumbiu-se da missão de arrolar as penas adequadas às pessoas jurídicas. No entanto, não previu em seu rol uma penalidade encontrável na legislação correlata alienígena, qual seja, aquela de "divulgação da sentença" ou de "propaganda negativa". Há legislações estrangeiras que preveem essa penalidade, determinando a divulgação da sentença condenatória às expensas da própria pessoa jurídica condenada para conhecimento público do fato, atingindo a reputação do ente coletivo. [02]
Comenta Shecaira que essa espécie de penalidade se apresenta bastante gravosa e dissuasória em relação às pessoas morais, pois implica em perda de credibilidade comercial que pode afetar diretamente a atividade empresarial, chegando mesmo a influenciar na própria viabilidade da existência da pessoa jurídica. [03] Se a honra e a imagem da pessoa física são bens relevantes, também o são em relação aos entes coletivos com o acréscimo acima lembrado de que uma imagem pública ruim pode significar a derrocada de um empreendimento comercial ou industrial, ao passo que a boa imagem pública de uma empresa pode render-lhe uma situação favorável no mercado perante os consumidores de seus produtos e serviços.
Conforme se percebe o instrumento da "divulgação de sentença" pode ser realmente bastante eficaz sob o ponto de vista de dissuasão ou intimidação perante as deliberações tomadas pelos dirigentes de pessoas jurídicas, pois que os prejuízos advindos de uma propaganda negativa relativa a uma condenação criminal ambiental podem ser muito gravosos até mesmo para o seguimento da atividade empresarial, senão ao menos causadora de sérios prejuízos financeiros e operacionais.
Teria então o legislador brasileiro cometido um equívoco ao deixar de fora do rol de punições criminais para as pessoas jurídicas a "divulgação da sentença"?
A resposta a esta questão é negativa. Agiu bem o legislador ao não prever em nosso ordenamento penal a modalidade punitiva de "difusão da condenação", isso porque se o fizesse iria incidir em flagrante inconstitucionalidade. Acontece que a utilidade e eficácia de um instituto não são suficientes para legitimá-lo perante um dado ordenamento jurídico. Para tanto, mister se faz passar pelo crivo da constitucionalidade. E nesse caminho pode-se constatar que alguns instrumentos, embora úteis e eficazes precisam ser submetidos a certa contenção (v.g. buscas residenciais, interceptações telefônicas, quebras de sigilos bancários e fiscais etc.), enquanto há outros que sequer podem ser admitidos, nem mesmo sob algum grau de contenção por conflitarem com normas constitucionais proibitivas (v.g. provas ilícitas, penas vedadas constitucionalmente, tortura etc.). Num Estado Democrático Constitucional de Direito não se busca a utilidade e eficácia a qualquer custo, mas dentro dos limites legais e constitucionais balizados pela proporcionalidade e razoabilidade.
À pessoa jurídica processada e incriminada são válidas as garantias existentes à pessoa física naquilo que possam ser aplicadas (ex. devido processo legal entre outras). Afinal, quando se pretende atribuir aos entes coletivos a responsabilidade criminal típica das pessoas naturais nada mais justo e lógico do que estender-lhes também as garantias aplicáveis a estas naquilo e da forma que forem viáveis. Sob esse enfoque deve-se ter em mente que a Constituição Federal em seu artigo 5º., XLVII, proíbe expressamente as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX, CF c/c artigos 55 a 57, CPM); de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis".
Especificamente no que tange à vedação das penas cruéis reside a norma constitucional proibitiva a deslegitimar qualquer intento de implantação da pena de "divulgação da sentença" no ordenamento jurídico penal brasileiro com relação à criminalidade das pessoas morais.
E não é somente na Constituição Federal que se encontra óbice a essa modalidade punitiva. Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), datada de 1969, proíbe, em seu artigo 5º., item 2, a adoção de "penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes" (grifo nosso).
É preciso, porém, deixar claro em que sentido a propaganda negativa produzida pela veiculação pública de uma sentença criminal condenatória contra ente coletivo se constituiria numa modalidade de pena cruel.
É lição de Zaffaroni e Pierangeli que a vedação constitucional acima enfocada visa delimitar a pena enquanto retribuição de uma culpa, mas jamais produzir um indivíduo (ou uma pessoa moral, "mutatis mutandis"), marcada, assinalada, estigmatizada ou reduzida à condição de marginalização perpétua. [04] Sempre que uma pena aplicada gerar essa espécie de estigmatização poderá ser considerada como "cruel" nos termos exatos da vedação constitucional que assim entende toda penalidade que "atenta contra o Princípio da Humanidade". [05] Como já se disse acima, não há que estranhar a aplicação do "Princípio da Humanidade das Penas" às pessoas jurídicas a partir do momento em que a estas é atribuída a responsabilidade penal típica de pessoas físicas. Assim como as normas e procedimentos para aplicação da responsabilidade penal devem ser adaptadas às empresas, também os direitos e garantias em geral o devem ser, até mesmo em respeito aos Princípios da Isonomia e da Razoabilidade.
Certamente a pena de "difusão da sentença" para as pessoas jurídicas, encontrável em ordenamentos estrangeiros, configura exemplo de punição criminal infamante ou degradante, plenamente subsumível ao conceito de pena cruel da dicção constitucional pátria e mais diretamente ainda ao dispositivo do Pacto de San José da Costa Rica. Segundo Dotti, "as penas cruéis e infamantes geralmente são impostas em nome da exemplaridade", sendo exemplos "a maldição, o tormento, a execração e o abandono" (grifo nosso). [06] Realmente não há como negar que a "divulgação da sentença" constitui uma pena infamante ou degradante para a pessoa jurídica e nesse sentido pode ser considerada como uma pena cruel vedada pelo nosso regime constitucional.
Assim como seria impensável que uma legislação criminal permitisse a imposição de uma penalidade infamante a uma pessoa física, como por exemplo, o uso de um cartaz com a inscrição "ladrão" todas as vezes que saísse à rua, a veiculação de seu nome em internet e outros meios de comunicação de massa como violador sexual, criminoso ou a divulgação de sua sentença condenatória, também não o poderia fazer com relação aos entes morais.
Pode-se argumentar que na verdade toda pena criminal é infamante e carrega o sujeito punido com um estigma. Infelizmente esse efeito é de difícil combate, mas isso não implica em legitimação de previsões de penas que irão infligir diretamente ao condenado, pessoa física ou jurídica, uma carga infamante ou degradante. Na realidade o legislador tem se esforçado para conter ao máximo essa carga infamante inerente a qualquer condenação criminal com iniciativas de contenção de divulgação, bem ao contrário de impingir uma veiculação aos quatro ventos da condenação criminal e ainda às expensas do condenado. São exemplos dessas louváveis iniciativas legislativas o sigilo do Inquérito Policial e dados de indiciamento em atestados de antecedentes (artigo 20 e Parágrafo Único, CPP); o instituto da Reabilitação (artigo 93, CP); o instituto da Prescrição da Reincidência (artigo 64, I, CP), isso sem falar na garantia constitucional da inviolabilidade da honra e da imagem (artigo 5º., X, CF). É claro que como qualquer direito ou garantia esta também está vinculada a certa relatividade, mas sempre dentro de uma proporcionalidade e razoabilidade, o que não se demonstra no caso da pena de "divulgação de sentença" ou outras penalidades infamantes e degradantes que se cogite impor seja a pessoas naturais, seja a pessoas morais.
REFERÊNCIAS
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica – Breve Estudo Crítico. Curitiba: Juruá, 2003.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto, FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Código Penal Comentado. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: RT, 1998.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2004.
Notas
- CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica – Breve Estudo Crítico. Curitiba: Juruá, 2003, p. 67 – 69.
- Rothenburg destaca a penalidade comentada sob a nomenclatura de "difusão da condenação" ao tratar da legislação francesa em que se abeberou o legislador brasileiro para a construção de nosso modelo. Conf. ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997, p. 110.
- SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: RT, 1998, p. 112.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 745.
- FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto, FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Código Penal Comentado. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 68.
- DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 495.