EMENTA: 1. Do direito à intimidade - 2. Da relatividade do direito à intimidade - 3. Interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina - 4. A Lei 9.269/96 - 4.1. Objeto e constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º - 4.2. Requisitos da interceptação - 4.3. Procedimento - 5. Teoria dos frutos da árvore envenenada.
1. Do direito à intimidade.
Primeiramente, antes de passarmos ao estudo da Lei de Interceptações Telefônicas (LIT, nº 9.296, de 24 de julho de 1996), urge definir, ou, ainda antes, analisar a existência de um direito à intimidade.
Dispõe nossa Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada ...". Além disso, o direito à intimidade é tutelado quando se proclama, por exemplo, o direito à imagem, à defesa do nome, à tutela da obra intelectual e o direito ao segredo. Importante salientar que nossa atual Constituição inovou, no sentido de tornar explícita a tutela à intimidade, inclusive punindo sua violação com indenização (art. 5º, X, in fine C.F.).
Define Paulo José da Costa Júnior: "o direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos".(1)
Atente-se para o fato de o direito à intimidade pertencer à categoria dos chamados direitos da personalidade. Assim, "por direito à intimidade, genericamente, entendemos quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva e que se trata de direito integrante da categoria dos direitos da personalidade".(2)
2. Da relatividade do direito à intimidade.
O título do presente capítulo poderia encampar todos os demais direitos fundamentais. E é sobre este prisma, mais genérico, que será estudado.
O direito à intimidade, como todos os demais, encontra limitações em seu exercício. Assim é, por exemplo, com o direito à vida, admitindo-se plenamente a legítima defesa. Também com relação ao direito de propriedade, tendo-se em vista a exigida função social da propriedade e os chamados direitos de vizinhança.
"A afirmação de que o direito à intimidade está tutelado pela Constituição brasileira não significa tratar-se de um direito ilimitado".(3) Portanto, o direito à intimidade também encontra limitações, principalmente no tocante às demais liberdades públicas.
É, ademais, a orientação de nossos Tribunais: um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418, apud Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais).
"Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual".(4)
O princípio da concordância prática ou da harmonização, desenvolvido por Canotilho para a interpretação das normas constitucionais exige justamente isto: quando da contradição de princípios, mister faz-se coordenar os bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.
Atendendo à tal princípio é que o eminente Ministro Sepúlveda Pertence opinou pela não recepção do dispositivo que autorizaria a interceptação telefônica, antes do advento da LIT: "ao contrário, a pretendida recepção do art. 57, II, e, C. Bras. Telecomunicações, com a inteligência que se lhe quer emprestar, esvaziaria por completo a garantia constitucional, na medida em que a faria vulnerável a toda a forma de arbítrio judicial, como a que o caso concreto revela" (HC n. 69.912-0 - RS - Relator: Min. Sepúlveda Pertence).
A título ilustrativo, constituem formas de violação ao direito de privacidade estabelecidas em Lei: a Lei de Execuções Penais, seu artigo 41, § único, possibilita à administração da penitenciária até a leitura de cartas destinadas ao preso ou remetidas por ele (violação ao sigilo epistolar); na Lei nº 9.304, que trata da repressão aos crimes praticados por organizações criminosas, permite-se o acesso a dados para fins instrutórios de persecução penal (violação ao sigilo de dados); a medida cautelar de busca e apreensão (violação genérica ao direito à intimidade).
Missão das mais difíceis é justamente encontrar até onde os limites cerceiam tal direito, erigido ao importante rol dos direitos da personalidade. O que se encontra em conflito é o interesse de preservar a vida privada contra o interesse não menos social de justiça. Claro, pois, nos deparamos com uma situação onde o excesso de limites bem como a maximização do exercício ao direito à intimidade podem trazer conseqüências nefastas como a ilegítima violação de direito fundamental ou a impunidade, respectivamente.
Neste contexto será analisada a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da LIT, pedra angular do sistema de interceptações telefônicas.
3. Interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina.
Ainda antes de adentrarmos ao estudo da LIT, cumpre distinguir cada uma das possíveis formas de violação ao direito à intimidade através de linha telefônica: (5)
a-) interceptação telefônica: é o chamado "grampeamento" onde há três protagonistas; dois interlocutores e um terceiro que capta a conversação sem o conhecimento daqueles;
b-) escuta telefônica: dá-se da mesma forma que a interceptação só que com o consentimento de apenas um dos interlocutores (por exemplo, na conversação com os seqüestradores, quando a família autoriza a escuta pela polícia);
c-) gravação clandestina: há apenas os interlocutores. A gravação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte.
4. Aspectos da Lei 9.296/96.
4.1. Objeto e constitucionalidade do § único do artigo 1º.
A LIT, regulamentando a parte final do inciso XII do artigo 5º de nossa atual Constituição Federal, incide apenas e tão somente em relação às interceptações telefônicas, sendo que, "as escutas e as gravações com ofensa a inviolabilidade da intimidade (art. 5º, n.X, C.F.), continuam, portanto, a merecer a atenção do intérprete e do operador do direito, no sentido de analisar-se o âmbito de aplicação do princípio constitucional da proibição da prova obtida ilicitamente, em conjunto com aqueloutro da proporcionalidade".(6)
Neste sentido é que a jurisprudência entende que não age ilicitamente, encontrando-se acobertado por excludente de antijuridicidade, quem, para provar a própria inocência, grava conversação com terceiro (RJTJSP 138/26).
Além disso, o STF considerou como lícita a gravação feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro (gravação sub-reptícia ou clandestina) por considerar afastada a afronta ao artigo 5º, XII, da C.F. "A alegação no sentido de que a prova é ilícita não tem procedência, dado que não ocorreu, no caso, violação do sigilo das comunicações - C.F., art. 5º, XII - nem seria possível a afirmativa de que fora ela obtida por meios ilícitos (C.F., art. 5º, LVI). Não há, ao que penso, ilicitude em alguém gravar uma conversa que mantém com outrem, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa. A alegação talvez pudesse encontrar ressonância no campo ético, não no âmbito do direito", em voto do Ministro Carlos Velloso, relator do pedido de habeas-corpus em que figurava como paciente o Sr. Antônio Rogério Magri, então Ministro do Trabalho e da Previdência Social, acusado de corrupção (Lexli98 - Informação digital - texto133/94).
Data venia, a solução poderia ser considerada válida desde que fundamentada estivesse em atenção ao princípio da proporcionalidade, haja vista que o inciso X do artigo 5º ampara de forma genérica o direito à privacidade.
Inviolável será a comunicação entre o defensor e seu cliente em virtude do disposto no artigo 7º, II, do Estatuto da Advocacia da OAB e, além disso, porque, "o sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão, é garantia do próprio devido processo legal".(7)
Recentemente, a 6ª Turma do STJ, no recurso ordinário de habeas-corpus nº 8.493, declarou ser inviolável os dados cadastrais das pessoas, os quais geralmente são fornecidos apenas para a formação de contratos, no caso concreto em que a polícia requisitava tais informações junto à empresa prestadora de serviço de radiochamada (pager), baseando-se, para tanto na inviolabilidade da intimidade. (8)
Cumpre definir a abrangência da LIT analisando, agora, somente sobre o prisma das interceptações, isto é, somente nos casos de gravação de conversa mantida por terceiros sem o consentimento destes.
Dispõe o parágrafo único do artigo 1º: "o disposto nesta Lei aplica-se à interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática". Temos como exemplos destes tipos de comunicação: o e-mail; a internet; e o fac-símile.
Surge, então, a controvérsia doutrinária acerca da constitucionalidade deste parágrafo único. Admitindo sua inconstitucionalidade as doutas opiniões de Nelson Nery Júnior, Vicente Greco Filho, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes.
Embasam suas opiniões argumentando que a C.F. admitiu tão somente a possibilidade de violação de comunicação telefônica em sentido "stricto sensu", ou seja, quando ocorre a conversação (ou comunicação de voz). Aduzem, ainda, que a comunicação via sistema de informática ou telemática protegida está pela inviolabilidade de dados, a qual a C.F. não abriu exceção e o legislador ordinário não poderia tê-lo feito.
Defendendo a constitucionalidade, não menos expressivas opiniões como as de Damásio E. de Jesus, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, os últimos em novos posicionamentos.
Baseiam-se na assertiva de que tais comunicações poderão ser interceptadas haja vista efetivarem-se por via de telefone. Como bem salienta Damásio, "se assim não fosse, bastaria, para burlar a permissão constitucional, ´digitar´ e não ´falar´ ".(9)
Neste sentido nos inclinamos. A transferência de dados, via linha telefônica, como ocorre corriqueiramente hoje através dos e-mails, é mero meio ou forma, através da qual as pessoas se comunicam. E o fazem através do uso do "modem", empregando a linha telefônica, caracterizando-se, pois, uma comunicação telefônica, sigilo violável segundo nossa Carta.
Os adeptos da teoria da inconstitucionalidade ventilam a idéia de que uma interpretação extensiva, filiada ao juízo de constitucionalidade, permite exceção ou impõe limite à direito fundamental que o legislador constituinte não impôs e que, portanto, não poderia ser imposto pelo legislador ordinário.
Não parece ser o que ocorre. Em 1988, ano da promulgação de nossa atual Constituição, a internet, por exemplo, era apenas uma idéia para poucos e puro desconhecimento para a maioria. (10) Necessário, pois adequar o ordenamento de ontem às condições de hoje.
Neste passo, Carlos Maximiliano ensina: "deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é, a longevidade excepcional".(11)
Ademais, não há em nosso ordenamento direito absoluto, tendo-se em conta o pleno exercício do princípio da proporcionalidade, corolário do estado de direito e do devido processo legal em sentido substancial. (12)
Entretanto, nunca é demais lembrar, que o assunto em tela trata-se de limitação de direito fundamental do ser humano, tarefa à qual os operários do direito deverão confiar sua total atenção, a fim de que não transformem a preocupação com problemas sociais em justificativa para dar carta branca ao Estado de subjugar, arbitrariamente, os direitos humanos fundamentais.
4.2. Requisitos da interceptação.
O primeiro requisito encontra-se explícito na própria Constituição, qual seja, a interceptação só será admitida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Não importa se já se deu início à investigação ou se a interceptação é o primeiro ato (em sentido contrário, Antônio Scarance Fernandes, in Boletim do IBCCrim, agosto de 1996).
A seguir, o artigo 2º da LIT, incisos I a III destila mais três requisitos, a saber:
Inciso I -) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: é requisito que, na prática, dificulta a utilização da medida como ato inaugural à investigação criminal, pois, se existem razoáveis indícios de conduta ilícita, já há a possibilidade de formação de inquérito e, portanto, de investigação criminal. Tal requisito demonstra a natureza acautelatória da medida, uma vez que consagra a necessidade do "fumus boni iuris".
Inciso II -) a interceptação como único meio disponível: assim, não será permitida quando outros meios de prova mostrarem-se idôneos para o esclarecimento do fato.
Inciso III -) o fato a ser investigado deve ser punido com reclusão: assim, as contravenções penais e os crimes apenados com detenção não comportam a medida.
A doutrina é unânime em criticar o inciso III, relatando os seguintes motivos: 1-) crimes como furto de coisa de pequeno valor e a apropriação indébita simples ensejam a interceptação, ferindo, deste modo, o princípio da proporcionalidade; (13) 2-) contravenções penais como a do jogo do bicho não são passíveis da violação, bem como o crime de ameaça. Nelson Nery Júnior aduz que, por exemplo, a ameaça e os crimes contra a honra cometidos tão somente por via telefônica poderiam dar ensejo, por ordem judicial, à escuta telefônica, aplicando-se, assim, o princípio da proporcionalidade de "lege ferenda".(14) E com acerto proclama o Mestre, já que "até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada"(15).
Por fim, a própria autorização judicial é requisito, lembrando-se, ainda, do parágrafo único do artigo 2º: "Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada".
4.3. Procedimento.
Poderão requerer a diligência: autoridade policial civil ou militar, representante do Ministério Público, ou mesmo ordenada "ex officio". Nos casos de crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal poderão requerer. A queixa, representação ou simples requerimento para a instauração de inquérito policial são suficientes para se legitimar, por exemplo, ao M.P. nos crimes de ação penal privada.
A requisição deverá ser encaminhada ao juízo competente da ação principal, seja em razão da matéria ou da hierarquia.
Deferida a requisição, a interceptação será mantida em segredo de justiça e autuada em apenso aos autos de inquérito policial ou de processo criminal. O auto de interceptação conterá todos os atos realizados, de que forma foram feitos e a transcrição da gravação. A estes elementos só terão acesso: o juiz, os auxiliares da justiça, o Ministério Público, as partes e seus procuradores.
A quebra deste segredo de justiça, havendo divulgação do conteúdo das gravações por pessoa que tenha acesso aos dados da interceptação, bem como a interceptação sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, constituem crimes apenados com reclusão de dois a quatro anos, e multa conforme o disposto no artigo 10 da LIT.
O crime de interceptação, antes regulado pelo artigo 151, § 1º, II, parte final, do Código Penal, exigia a divulgação, ou a utilização abusiva da conversação, sendo que a norma incriminadora da LIT reclama, apenas, a interceptação, ou seja, a coleta, o ato de intervir ou imiscuir-se em conversa telefônica.
O juiz terá o período de 24 horas para decidir sobre o pedido, fundamentando, sob pena de nulidade. A execução da diligência será de 15 dias, prorrogável por, no máximo, igual período (LIT, art. 5º). Para a execução, que será realizada pela autoridade policial, facultado será a requisição de serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (LIT, art. 7º).
Interessante a questão sobre o sigilo das diligências, em relação ao defensor do investigado. No âmbito de inquérito policial, onde o caráter inquisitorial é nítido, admite-se a impossibilidade do defensor de obter acesso acerca da execução da interceptação. Porém, no que tange à execução da medida em processo crime já em andamento, "onde vigem os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado que se produza prova à revelia do réu"(16), surge a discussão sobre a ciência do defensor do investigado. Diga-se de passagem, que a crítica aqui imposta é a mesma que coloca em xeque o artigo 366 do C.P.P., com a nova redação dada pela Lei nº 9.271, infirmando-o pela suspeita de inconstitucionalidade.
Em termos práticos, é claro que a diligência deveria ser produzida totalmente às escondidas, sob pena de absoluta inutilidade. Contudo, adotando-se tal procedimento estaria se ferindo, de maneira contumaz, um dos princípios basilares para o alcance da justiça, o devido processo legal. A solução, não se encontra na Lei e mais uma vez dependerá da habilidade do operador do direito para sopesar interesses e bens jurídicos em conflito tão fundamentais como o devido processo legal, o direito à intimidade, o jus puniendi e, principalmente, a justiça.
5. Teoria dos frutos da árvore envenenada.
A teoria norte-americana "fruits of the poisonous tree" é aquela que faz comunicar o vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquela. Aqui tais provas são tidas como ilícitas por derivação. É o caso, por exemplo, da obtenção do local onde se encontra o produto do crime através da confissão do suspeito submetido à tortura. A justificativa é nítida tendo-se em vista que a admissão de provas que por si mesmas sejam idôneas, mas que só foram obtidas através de práticas ilícitas, que ferem direitos subjetivos, muitas vezes até constitucionais, seria legalizar o ilícito e, além disso, estimulá-lo.
No julgamento do "habeas-corpus" nº 69.912-0, o STF teve a oportunidade de analisar a aplicação da teoria em sede de interceptação telefônica na investigação de tráfico de entorpecentes. Cumpre, ressaltar que o acórdão data de 1993, antes da entrada em vigor da LIT, fato que tornava a interceptação ilícita por falta de regulamentação legislativa, mesmo que judicialmente autorizada (em sentido contrário, a opinião do Ministro Paulo Brossard, resumida nos dizeres do Ministro Néri da Silveira: "o ilustre Ministro Paulo Brossard, em seu douto voto, sustentou que há determinadas hipóteses, todavia, em que a autorização legislativa seria insuscetível de dúvida, referindo-se aos casos dos crimes a que alude o inciso XLIII do art. 5º" - tráfico).
Em referido julgamento a discussão girou em torno das provas terem sido obtidas ou não com a gravação da conversa e que, portanto, poderiam ou não serem admitidas para fundamentarem decreto condenatório. A divergência explicita-se pelos excertos dos seguintes votos:
"A leitura da sentença convence, por si só, de que a ´degravação´ das interceptações telefônicas, com a juntada da qual se inicia o inquérito, foi seguramente a prova decisiva, imprescindível: seja por seu conteúdo próprio, seja por que muito do que se colheu após a escuta - a começar da apreensão da droga e da prisão dos acusados - foi conseqüência das informações obtidas pela gravação clandestina das conversas telefônicas" (Relator Ministro Sepúlveda Pertence).
"Assim, ainda que a escuta telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal de crime considerado hediondo pudesse ser considerada ilegítima, o fato é que outras provas existem e que não são decorrência da escuta. De modo que, no caso, não se pode falar nos frutos da árvore venenosa, ´fruits of the poisonous tree´ " (Ministro Paulo Brossard).
Parece-nos que a discussão habita em local estranho ao presente estudo. Entretanto, comprovado estiver o liame entre a prova ilícita e a lícita obtida através daquela, urge a exclusão delas do contexto probatório a fim de fazermos nossos direitos fundamentais atuarem em sua função precípua: limitar a abusiva ingerência estatal em nossas vidas, na sua intimidade.
NOTAS
- Paulo José da Costa Jr, "O direito de estar só: tutela penal da intimidade", pág. 39/40.
- Ada Pellegrini Grinover, "Liberdades Públicas e Processo Penal", pág. 101/102.
- Idem, pág.114.
- Alexandre de Moraes, ob. cit., pág. 46/47.
- Conceitos extraídos de Fernando Capez, Curso de Processo Penal, pág. 35.
- Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, pág.158.
- Alexandre de Moraes, ob. cit., pág. 149.
- In: Tribuna do Direito, ano 5 - nº54 outubro de 1999, caderno de Jurisprudência.
- Damásio E. de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas - notas à Lei 9.269, de 24.07.1996, RT735/458.
- Data de 1991, a primeira conexão brasileira, à rede mundial, nos moldes que hoje conhecemos. Anteriormente, apenas tinha-se uma conexão entre universidades, algo estritamente acadêmico. Hoje, no Brasil, menos de 2% da população é usuária da Internet (fonte: Jornal Folha de São Paulo, de 20 de outubro de 1999, caderno de Informática, à pág. 7).
- Hermenêutica e aplicação do direito, pág. 304.
- Nelson Nery Júnior, ob. cit., pág. 164.
- Exemplos de Damásio E. de Jesus, art. cit., pág. 465.
- Ob. cit., pág. 161.
- Carlos Maximiliano, ob. cit., pág. 61.
- Maria Lúcia Karam, Interceptação de comunicações telefônicas: o Estado máximo, vigilante e onipresente, Enfoque Jurídico, informe do TRF, n.1, agosto de 1996.
BIBLIOGRAFIA
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GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal - as interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976.
JESUS, Damásio E. de. Intercetação de comunicações telefônicas - notas à Lei 9.296, de 24.07.1996. Revista dos Tribunais, v.735, p.458-473, jan.1997.
LIMA, Alcides de Mendonça. A eficácia do meio de prova ilícito no código de processo civil brasileiro. Revista de Processo. V.43, p.138-141.
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