A resposta a essa pergunta tem ocorrido, muitas vezes, de maneira equivocada, isto quando se afirma que "o policial militar de serviço só comete crime militar", devendo, então, ser processado e julgado pela Justiça Militar. No entanto, como será visto adiante, nem sempre os delitos cometidos por PM em serviço consistirão delito militar, podendo, sim, caracterizarem crime comum ou crime militar, de acordo com determinadas condições, as quais serão analisadas a seguir. Caso seja delito comum, o policial militar será processado e julgado pela Justiça comum. De outro lado, se delito militar, a competência será da Justiça Militar estadual.
Inicialmente, cumpre deixar claro que os policiais militares e os bombeiros militares, conforme disposto no art. 42 da Constituição Federal, mais especificamente a partir da Emenda Constitucional nº. 18/98, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Logo, como militares que são, estão sujeitos ao Código Penal Militar (CPM) e podem cometer, nessa qualidade, os crimes militares ali previstos.
Superada a questão acerca da condição de militar do policial militar para fins de aplicação do CPM, enfrentemos a situação do cometimento de delito por esse militar estadual na execução de patrulhamento ostensivo. A primeira hipótese é aquela prevista no inciso I do art. 9º do Código Penal Militar, segundo o qual são considerados crimes militares, em tempo de paz, os delitos de que trata esse Código, quando definidos de maneira diversa na lei penal comum, ou quando nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial. Nessas infrações, independentemente de o policial militar estar ou não de serviço, se nelas incorrer, cometerá crime militar. Ressalte-se que em alguns desses delitos (do inciso I do art. 9º do CPM) será imprescindível que o militar esteja efetivamente de serviço, como é o caso do crime militar de dormir em serviço (CPM, art. 203) e do abandono de posto (CPM, art.195). Assim, nessas situações especificadas no inciso I do art. 9º do CPM, bastará que o policial militar incorra na conduta descrita na Parte Especial do CPM para que fique caracterizado o delito militar, estando ou não de serviço, com a ressalva daquelas infrações que reclamam o efetivo serviço em sua descrição típica (CPM, art. 203, por exemplo).
Por sua vez, a alínea c do inciso II do art. 9º do CPM expressa que, entre outras situações ali estabelecidas, são considerados crimes militares, em tempo de paz, os delitos previstos nesse Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados por militar em serviço, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar. Justamente na interpretação desse dispositivo é que surgem alguns equívocos, pois não basta que o militar esteja em serviço, mas que haja previsão da conduta como infração penal na Parte Especial do Código Penal Militar. Logo, conforme se infere da redação do dispositivo supramencionado, o delito cometido pelo policial militar, quando da execução de policiamento ostensivo, para que seja caracterizado como crime militar, além de constar na legislação penal comum, deverá ter previsão na Parte Especial do CPM.
Dessa maneira, caso o delito cometido pelo policial militar, ainda que durante a realização de patrulhamento ostensivo, não tenha previsão na legislação penal militar, não haverá ocorrência de crime militar, mas tão somente de crime comum, devendo o militar ser processado e julgado perante a Justiça comum. São exemplos dessas infrações penais comuns sem correspondência na legislação penal castrense, entre outros, os seguintes: crime de abuso de autoridade, crime de tortura, crime de porte ilegal de arma de fogo. Por conta do exposto é que a Súmula nº. 172 do STJ estabelece que "compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço".
Além disso, no caso de homicídio doloso contra a vida de civil cometido por policial militar em execução de policiamento ostensivo, apesar da previsão do delito de homicídio no Código Penal Militar (art. 205), a Justiça Militar estadual não será a competente para processo e julgamento daquela infração. Nessa situação, a competência será da Justiça comum estadual, mais especificamente do Tribunal do Júri. Isto porque a Emenda Constitucional nº. 45/2004 alterou a redação do § 4º do art. 125 da Constituição da República, o qual agora prevê essa nova competência. Anteriormente, a Lei nº. 9.299/96 já havia incluído um parágrafo único no art. 9º do CPM, dispondo que "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum".
Em suma, não basta que o policial militar esteja de serviço para que todo delito por ele cometido seja necessariamente crime militar. Como examinado, o policial militar, mesmo de serviço, poderá praticar crime comum, bastando que a conduta praticada não esteja prevista na legislação penal militar. Nessa hipótese, a competência para processo e julgamento caberá à Justiça comum. Por seu turno, se o PM em serviço de policiamento ostensivo, em um mesmo contexto fático, cometer dois delitos, um previsto no CPM e outro sem essa previsão, deverá haver obrigatoriamente a separação dos processos, cabendo o primeiro à Justiça Militar e o segundo à Justiça comum, conforme teor da Súmula nº. 90 do STJ.