SUMÁRIO: I. Introdução – II. O procedimento de execução frente ao procedimento de cognição – III. O espaço processual da preclusão e da coisa julgada material no procedimento de cognição. IV- Atuação diferenciada da preclusão e da coisa julgada material no procedimento de execução – V. Conclusão – VI. Referências.
RESUMO: O presente trabalho objetiva distinguir, com maior profundidade, a zona de atuação do fenômeno preclusivo e do fenômeno da coisa julgada material no procedimento executivo, trazendo à baila, para tanto, conceitos e diferenciações entre a fase de execução e a fase de conhecimento no processo civil brasileiro, bem como entre o próprio espaço de atuação, no processo, do instituto da preclusão e da coisa julgada.
I. Introdução
Em tempos de reformas processuais de todas as ordens, inclusive com a possibilidade de entrada em vigor de um novo código de processo civil (de acordo com o Projeto n° 166/2010, já aprovado no Senado Federal), faz-se imprescindível a constante busca pela conformação dos seculares institutos processuais frente à nova ordem estabelecida (tentando-se ordenar mesmo aquilo que o próprio novel legislador parece buscar desagregar e confundir, ainda que indiretamente).
Desde 2005, como é sabido, foram efetuadas reformas substanciais no código processual, mormente no rito das execuções, o que exige do doutrinador uma cuidadosa reanálise dos temas diretamente relacionados com as modificações no procedimento, como é o caso da preclusão e da coisa julgada material.
Eis a razão que nos move a enfrentar a empreitada, procurando identificar se o fenômeno da coisa julgada material, próprio da fase de conhecimento, faz-se também presente, em alguma medida, no momento da execução de um título judicial e de um título extrajudicial. A partir desse objetivo, também se discutirá a incidência da preclusão na execução e, mesmo que em largas linhas, ter-se-á que tratar da distinção entre preclusão e coisa julgada.
Frise-se, por oportuno, que o ensaio é fruto de uma maior reflexão do tema na docência de graduação e pós-graduação no Rio Grande do Sul e a partir de esboço já publicado pelo autor em obra, de maior fôlego, a respeito da preclusão na dinâmica do processo civil [01].
II. O procedimento de execução frente ao procedimento de cognição
Há, no processo civil brasileiro, uma grande diferenciação entre o rito de cognição (ou conhecimento) e o rito de execução. Um se presta para que o Poder Judiciário, mediante agente político do Estado (o magistrado), conceda ou não o provimento jurisdicional perquerido pelo autor; o outro se presta à satisfação de um determinado conteúdo com carga executiva pré-estabelecida em lei. Em um se busca a solução de mérito (o estabelecimento do an debeatur); no outro, se busca a satisfação do crédito, mesmo que se discuta eventualmente a respeito da extensão desse bem objeto de execução (a fixação do quantum debeatur).
Logicamente essas distinções são fundamentais porque representam economia de tempo para o proponente da medida. É muito mais fácil já ter em mãos um título executivo, capaz de autorizar o ingresso imediato com uma execução, do que ter que propor ação de conhecimento, a exigir cognição exauriente do magistrado a respeito do objeto litigioso, para só depois, e em caso de êxito, (sentença de procedência transitada em julgado), ser viabilizado o tão aguardado ingresso na fase executiva.
Daí por que se entende que o rol dos títulos executivos (judiciais e extrajudiciais), devidamente catalogado no CPC, deve ser interpretado de maneira restritiva (numerus clausus), sendo ainda autorizado ao credor com dúvidas a respeito da força do seu título que ingresse com ação de conhecimento para que veja ratificado, a partir de decisão com o selo do Estado, a legitimidade do documento formal que reconhece a obrigação de outrem (de pagar, fazer, não fazer ou entregar coisa) [02].
Pois bem. Se há diferenças flagrantes entre o procedimento que envolve a fase de execução quando comparada com a fase de cognição, por certo também há significativas diferenças, dentro da fase de execução, entre o rito executivo de um título judicial, quando comparado com o rito executivo de um título extrajudicial.
Diante das modificações estabelecidas a partir de 2005, especialmente pela Lei 11.232, consolidou-se a concepção de que a execução de título judicial (denominado de cumprimento de sentença) não é algo autônomo do processo de conhecimento, mas sim a sua extensão, em uma lógica de sincretismo bem evidente.
De fato, a partir da Lei 11.232/2005, como observam Marinoni e Arenhart, toda sentença que dependa de execução para concretização da tutela jurisdicional não exigem ação de execução de sentença, devendo ser exigida mediante as formas executivas do art. 461 (fazer e não fazer), do art. 461-A (entregar coisa) e do art. 475-J e ss. do CPC (pagar): "o processo de conhecimento, instaurado para verificar com quem está a razão diante do litígio, não mais termina com a sentença que fica na dependência da execução. Agora, o processo de conhecimento prossegue até que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a atividade executiva necessária. Isto porque o processo, ainda que vocacionado à descoberta da existência do direito afirmado, destina-se a prestar tutela jurisdicional à parte que tem razão, o que não acontece quando se profere sentença de procedência dependendo de execução" [03].
Em conseqüência, em se tratando de execução de título judicial, a possibilidade de rediscussão das matérias objeto de cognição na fase anterior está claramente impossibilitada; a defesa é possível, mas em um leque bem limitado, e desde que haja segurança do juízo (mediante depósito judicial ou penhora de bens).
Na chamada impugnação ao cumprimento da sentença há espaço, portanto, tão somente para cognição sumária, já que houve prévio trânsito em julgado de comando judicial de cognição exauriente (presumindo-se que o réu, agora executado, já teve a oportunidade de recorrer em inúmeras oportunidades antes de se chegar ao trânsito em julgado da demanda).
Já a execução de título extrajudicial possui uma natureza de autonomia bem mais estabelecida, sendo aqui o espaço próprio para se falar em processo de execução. Não houve prévia etapa jurisdicional, razão pela qual as matérias de defesa são mais amplas, sem que se exija do executado a garantia do juízo – conforme preconiza o art. 736 do CPC, modificado pela Lei 11.386/2006 [04].
Os denominados embargos à execução nesse caso, diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença, podem chegar às vias de legítima contestação, havendo espaço suficiente para cognição exauriente pelo magistrado, mesmo que em meio à fase dita executiva.
III. O espaço processual da preclusão e da coisa julgada material no procedimento de cognição
Os princípios processuais da preclusão e da coisa julgada se fazem presentes tanto na fase de conhecimento, como na fase de execução; tanto na execução de título judicial, como na execução de título extrajudicial. Daí a relevância das diferenciações acima mencionadas.
Em que medida se fazem presentes (especialmente no rito executivo), eis o objeto central do presente ensaio, a ser melhor tratado no tópico posterior. Por ora, importante revisitarmos alguns conceitos básicos, diferenciando os famosos institutos.
A preclusão é instituto que opera os seus préstimos dentro do processo em que decretada, determinando prazos para cumprimento das medidas procedimentais, tanto para as partes como para o juiz. Determina, assim, o fechamento de uma etapa procedimental e o início de outra, sem a qual o processo nunca teria fim [05]. Regulamenta a sistemática de cumprimento de prazos tanto dos atos a serem tomados pelas partes em meio ao procedimento (v.g. apresentação de quesitos), como os atos próprios de interposição de recurso contra medida judicial (v.g. apelação), determinando ainda que o juiz ao prolatar uma decisão (v.g. sentença) não volte atrás naquilo que decidido.
Ainda há de se explicitar que a preclusão se refere não só às decisões finais (sentenças), mas também às decisões proferidas no curso do processo (interlocutórias), quando já não há mais prazo oportuno para agir da parte. Por sua vez, a coisa julgada, tradicionalmente subdividida pela doutrina em material e formal [06], vincula-se especificamente às sentenças, não mais passíveis de exame – como já diferenciava Chiovenda (um dos grandes estudiosos a respeito desses fenômenos), a preclusão apresenta-se no processo, à medida que, no curso deste, determinadas questões são decididas e eliminadas; apresentando-se também no momento final, quando é pressuposto necessário da coisa julgada substancial [07].
Ainda de acordo com o atual sistema pátrio e tradicional doutrina, capitaneada por Liebman, tem-se que a coisa julgada material (art. 467 CPC) somente atua sobre as sentenças definitivas (art. 269 CPC), impedindo que a questão meritória venha a ser novamente discutida em outro processo – e pressupõe a existência da coisa julgada formal, que, por sua vez, representa a impossibilidade de a decisão final, seja qual for, ser novamente discutida nos autos em que proferida, ou seja, imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recurso. [08]
A par desses breves conceitos, já encerrando o ponto, temos como realmente relevante a noção de (a) preclusão – instituto que atinge os atos das partes em meio ao procedimento e determina ainda a impossibilidade de oposição de recurso contra qualquer decisão, interlocutória ou final (existindo julgamento de mérito ou não), em razão de efetiva perda de prazo ou ainda consumação do ato; e a noção de (b) coisa julgada material – instituto que atua tão somente sobre a sentença de mérito, quando não cabe mais recurso, impedindo o, restrito fenômeno, que venha a ser futuramente proposta nova demanda em relação aquele mesmo objeto litigioso.
Em outras linhas, desconsiderando a (inútil) expressão coisa julgada formal [09], suficiente ter-se presente que sobre a sentença de mérito, de que não caiba mais recurso, atua a preclusão (endoprocessualmente) e a coisa julgada material (panprocessualmente) – sendo que nos demais casos, supra descritos, há atuação ao longo do processo somente da preclusão.
IV. Atuação diferenciada da preclusão e da coisa julgada material no procedimento de execução
De acordo com as articuladas observações expostas, chega-se ao ponto álgico da nossa investigação, sendo lançadas linhas mais profundas a respeito da atuação dos fenômenos da preclusão e da coisa julgada material no rito executivo.
Certo é que se não se pode dizer que a coisa julgada não atua em absoluto no feito executivo, ao menos se tem convicção de que o fenômeno é presenciado com uma intensidade muito menor que aquela verificada para a preclusão.
Robusta doutrina entende que, reputada como o atributo da sentença definitiva (resolvendo o meritum causae), a coisa julgada não se faz presente no processo de execução, no qual o feito não é composto pelo julgamento (acertamento) e sim pela satisfação da pretensão do credor (satisfação prática do direito firmado na fase de conhecimento) [10].
Da mesma forma, estudos realizados no Velho Continente, especialmente de abalizada doutrina italiana e alemã, apontam que as hodiernas participações do magistrado nesse estágio mais avançado do feito, na lavratura de despachos e decisões interlocutórias de impulsionamento à execução, estão no máximo sujeitas ao instituto da preclusão [11].
Diversamente então da coisa julgada material, a preclusão atua em inúmeras e diversas oportunidades, seja em execução de título judicial, seja de título extrajudicial – auxiliando sobremaneira na tão célere quanto possível satisfação do crédito, atuando em todas as fases do procedimento executório, desde a oportunidade inaugural de adimplemento espontâneo da obrigação, passando pela execução forçada com a nomeação de bens, penhora, avaliação e arrematação.
Não há dúvida, todavia, de que o mais importante momento da atuação do fenômeno preclusivo em sede executória se figura perante a oportunidade, com prazo peremptório para ser exercida, concedida à parte devedora de se defender frente à execução (mediante impugnação ao cumprimento da sentença ou mediante embargos à execução).
É justamente quando do estudo desses meios de defesa do executado que mais se discute sobre a possibilidade de se falar em coisa julgada material em sede de execução. Conforme alude Alfredo Buzaid "é aí que surge para o executado o momento relevante para atacar, quer a nulidade do processo de cognição e por conseqüência a autoridade da coisa julgada, quer a eficácia do título executivo", razão pela qual entende o autor do Código de 1973 pela possibilidade excepcional, na hipótese, de se falar em presença da coisa julgada em meio à execução, ao passo que através da defesa formal do executado surgiria uma nova lide, que o juiz decidiria proferindo verdadeira sentença definitiva. [12]
Esse também é o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves, para quem a defesa formal do executado pode assumir a roupagem de uma ação incidental de cognição, e sua propositura pode então possibilitar que o mérito do processo executivo seja decidido, mediante sentença definitiva que será coberta pelos efeitos da irrecorribilidade e imutabilidade. [13]
Destaca Araken de Assis, em semelhante direção, para a presença da coisa julgada material quando a sentença do incidente de defesa executiva reconhecer a existência de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação retratada em sentença [14] (v.g. a prescrição) – que podem ser invocadas no incidente de execução desde que tenham se verificado posteriormente ao julgamento do processo de cognição, já que se anteriores à formação do título executivo, estaria preclusa a possibilidade de invocá-las por incompatibilidade com a sentença do feito de cognição que as exclui. [15]
Importante ainda ser registrado, tratando de impugnação ao cumprimento da sentença, que pode ser rescindida a coisa julgada material, formada na anterior fase de conhecimento, em razão de vício na citação [16]. O nosso diploma processual, de fato, trata a citação com enfoque especialíssimo: as invalidades que cercam o ato de chamar o réu ao processo, angularizando a relação jurídica processual, é tema de destaque e ferrenha defesa mesmo após o trânsito em julgado da demanda. Há possibilidade de o demandado, prejudicado, opor-se à execução, ou mesmo ingressar com novel processo para declaração de ineficácia da sentença ainda que decorrido o prazo para a propositura de ação rescisória – daí falar-se em caso de "vícios transrescisórios", na circunstância de processo que corre à revelia do demandado por defeito na citação do réu. [17] Eis um exemplo claro, de qualquer forma, da decisiva participação que pode vir a ter o incidente executivo, invocado pelo executado, para a sorte do processo como um todo.
A toda evidência, há então espaço para se falar em julgamento na fase de execução que pode alterar excepcionalmente o conteúdo do título executivo – mesmo o judicial; bem como há espaço para se falar em coisa julgada material no procedimento de execução – mormente se estivermos tratando da execução de título extrajudicial, em que, como já alertado, não houve prévia etapa jurisdicional e por isso o executado pode alegar, via embargos à execução, "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" (art. 745, V CPC).
Nesse diapasão, oportunas são as palavras de Scarpinella Bueno ao registrar que especialmente o julgamento dos embargos à execução pode ensejar a formação de coisa julgada material: "Nos casos em que a decisão dos embargos à execução enfrentar o mérito com cognição suficiente (a favor do exeqüente ou do executado), ela terá o caráter de imutabilidade desejado pelo sistema desde o princípio da segurança jurídica, típico da ‘coisa julgada material’. É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que os embargos são acolhidos para declarar o pagamento da dívida pelo executado em face do exeqüente. A declaração de inexistência de relação jurídica de direito material subjacente ao título impede que aquela mesma questão seja rediscutida em outro processo" [18].
Já em caso de título extrajudicial não embargado, ou mesmo quando os embargos sejam extintos sem julgamento de mérito, o mais sensato parece se concluir pela inexistência de coisa julgada material, não obstante encerrar-se a execução pela satisfação da obrigação pelo devedor (art. 794, I, do CPC), sendo consequentemente extinta a execução por meio de sentença (art. 795 do CPC). Em realidade, o provimento extintivo da demanda executória, em face da satisfação da obrigação pelo devedor, menciona Araken de Assis, não exibe carga declaratória suficiente para redundar na indiscutibilidade própria da coisa julgada. No curso da execução, na hipótese, o título se torna indiscutível, mas essa indiscutibilidade interna, resultante de preclusão, não se projeta adiante, sendo, pois, lícito ao executado questionar em demanda própria e ulterior a regularidade do procedimento executório [19] – o que se daria por meio de uma ação de repetição de indébito, com arrimo no art. 964 do diploma civil.
Tal negação dos efeitos da coisa julgada material sobre o título extrajudicial não embargado (ou mesmo embargado, mas extinto sem julgamento de mérito) não era aceito por Redenti, [20] que ao estudar o procedimento monitório (procedimento d’ingiuzione, previsto nos arts. 633 a 656 do CPC italiano) optou por teoria oposta. No entanto, mesmo na Itália, não foi acolhida a concepção de Redenti com suficiente êxito, tendo sido por lá criticado seriamente, dentre outros, por Garbagnati. [21]
Por aqui, Eduardo Talamini [22] e Humberto Theodoro Jr., [23] para citarmos dois, teceram críticas duras à teoria de Redenti, externando este último estudo onde se constata que no Brasil a tese que veda os efeitos da coisa julgada material em título executivo extrajudicial não embargado foi acolhido pelo art. 38 da Lei de Execução Fiscal – o qual, ao cuidar de uma das modalidades da espécie, é expresso na previsão de que a discussão da obrigação fiscal é viável tanto nos embargos, como em mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida.
O elemento central legitimador da tese encampada pela legislação pátria seria justamente a impossibilidade de empregar força de coisa julgada à preclusão em execução de título extrajudicial, à medida que, na espécie, inexistisse sentença de mérito sobre o tema. Da mesma forma, em face da semelhança com a execução de título executivo extrajudicial, diante de ação monitória não embargada pelo réu, mesmo depois de convertido o mandado monitório em título executivo (art. 1102c do CPC), poder-se-ia falar em direito do demandado de ingressar com ação autônoma para discutir o direito material alegado pelo autor do processo monitório.
Agora, entendemos que se o mérito fosse enfrentado pelos embargos, tanto na execução de título extrajudicial como diante da apresentação de um título monitório, e fosse o incidente do devedor julgado definitivamente improcedente, não mais haveria espaço nem oportunidade para este discutir o direito do credor novamente, seja naquela relação processual, seja em ação autônoma. [24]