A modalidade pregão, disciplinada pela Lei n.º10.520, de 2002 é voltada exclusivamente à aquisição de bens e serviços comuns, assim qualificados "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado" (art. 1º).
A expressão "bem ou serviço comum" atribuída pela lei é vaga, o que suscita dúvidas quanto à possibilidade de emprego da nova modalidade de licitação em alguns casos concretos.
Apesar da fluidez dos termos legais, é certo que há situações induvidosas de cabimento e de não cabimento do pregão, pela certeza da natureza comum do bem ou serviço ou pela clareza de sua não submissão a esse conceito. Há, porém, zona de obscuridade quanto à aplicabilidade desta modalidade licitatória, problema particularmente sensível na contratação de serviços de engenharia. Daí ser necessária a identificação de parâmetros mais seguros dentro do conceito legal, a fim de reduzir a esfera de inconsistência na sua aplicabilidade.
O Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o ilustre Dr Fúlvio Julião Biazzi, em análise da modalidade pregão e a aplicabilidade do Decreto Federal cita que: "... nos termos consolidados no dispositivo, além da definição objetiva do edital, é pressuposto dos bens e serviços comuns seu fácil acesso no mercado correspondente, em razão da sua disponibilidade factual, que deve independer de encomenda ou especificação técnica."
Posição semelhante é a adotada pelo jurista Marçal Justen Filho, que tenta definir bens e serviços comuns da seguinte forma: "bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e característica padronizada e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio." (Pregão. 4ª Ed. Pg. 30).
Sob esse enfoque é imperioso que se destaque de plano a adoção do pregão para contratação de obra, independentemente da noção que se possa ter do adjetivo "comum" empregado pela lei. É que obra não se insere nem mesmo nos conceitos de bens e serviços.
Novamente conta-se com a colaboração do jurista Marçal Justen Filho que na obra sobre Pregão assevera que: "a regra é que obras e serviços de engenharia não se enquadram no âmbito de bens e serviços comuns."
Lembre-se, nesse sentido, a Decisão nº. 195/2002 – Plenário do TCU (Texto publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos nº. 10, São Paulo, NDJ, out 2002, p. 670-673), em que o voto do Ministro Relator Benamin Zymler consignou que: "...A literalidade do art. 5º do regulamento fala por si. Serviços de engenharia não podem ser objeto de contratação mediante pregão...Não bastasse a clareza do texto regulamentar, deve-se frisar que mantém perfeita consonância, nesse particular, com a norma legal. O objetivo da medida provisória foi tornar viável um procedimento licitatório mais simples, para bens e serviços razoavelmente padronizados, no qual fosse possível à Administração negociar o preço com o fornecedor sem comprometimento da viabilidade da proposta."
Considerando que a Lei Geral das Licitações distingue os conceitos de obras e serviços (art. 6º, incisos I e II) e por força das definições adotadas nesta Lei, obra não se insere no conceito de serviço (nem, claro, no de bem).
As definições contidas em lei têm o papel de fixar objetivamente os sentidos nos quais as palavras são empregadas, que podem ser mais amplos ou mais restritos do que os adotados na linguagem ordinária ou técnica. Portanto, quando a Lei n.º 8.666/93 diz "serviço" não inclui no termo a noção de "obra", posto que os sentidos das duas palavras são distintos, conforme as definições legais.
A Lei do pregão por sua vez prescreve que seu regime jurídico incorpora supletivamente as normas da Lei n.º 8.666/93 (art. 9º). Na Lei n.º 10.520/02, o conceito de serviço também não abrange as atividades de construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (definição de obra na Lei n.º 8.666/93).
É irrelevante, portanto, para verificação da aplicabilidade do pregão, investigar se materialmente obra pode ser considerada um conjunto de serviços, porque a lei descarta esse sentido. Para fins legais, obras e serviços não se confundem, e o pregão está reservado exclusivamente para contratação de serviços, quando sejam de natureza comum.
Ademais, licitação de todo e qualquer serviço de engenharia, por qualquer modalidade de licitação, reclama o fornecimento de informações que permitam a fixação objetiva de seu objeto com o altíssimo grau de precisão previsto no art. 6º, IX, da Lei n.º 8.666/83.
Não é possível pensar em licitação de serviço sem a definição objetiva de seu objeto, qualquer que seja a modalidade adotada. A objetividade na definição do objeto, portanto, é requisito exclusivo para qualquer tipo de licitação.
Bastasse a definição objetiva de serviço de engenharia para que fosse juridicamente possível sua contratação por pregão seria forçoso concluir que a modalidade seria aplicável para aquisição de todos os serviços. Até os serviços mais sofisticados de engenharia podem ser definidos com grande grau de precisão por meio de requintados projetos e complexas especificações.
Mas a Lei n.º 10.520/02 é muito clara ao reservar o pregão para aquisição de bens ou serviços comuns. Não é todo serviço que pode ser adquirido por meio de Pregão, mas apenas uma espécie deles: os comuns.
O objetivo da Lei, ao reservar o pregão para aquisição de bens e serviços comuns, é assegurar à Administração a possibilidade de rejeitar de plano os bens e serviços em desacordo com as especificações definidas em contrato, antes de efetuar qualquer pagamento por eles.
A modalidade é destinada à aquisição de bens e serviços comuns porque eles permitem esse tipo de controle.
É certo que a Administração também pode aferir a adequação ao objeto do contrato de serviços não comuns. Essa análise, contudo, demanda vistorias mais complexas ou exames técnicos mais profundos. Nesses casos, a eventual constatação de que os serviços estão em descompasso com o objeto do contrato conduz ao dever de a contratada refazer os serviços, nos termos do art. 73, II, da Lei n.º 8.666/93, normalmente depois de pagamento de parcelas do preço. Na hipótese do vício não ser sanado, só resta à Administração a possibilidade de impor sanções e perseguir os ressarcimentos dos prejuízos por ela já experimentados. Parece-nos claro que o pregão foi restrito às contratações de bens e serviços comuns para evitar situações dessa natureza.
Pelo mesmo motivo, são incompatíveis com o pregão as contratações de serviços em que a contratada recebe por etapas de serviços, sem que estes estejam disponíveis ao aproveitamento pela Administração. É que em caso de inadimplência de etapa posterior, a Administração já terá pago por etapa anterior sem nenhum proveito para ela, com inegável prejuízo.
O pregão, portanto, não se presta à aquisição de serviços que demandem controle de seu processo produtivo ou de desenvolvimento, especialmente se o contrato contemplar pagamento de parcelas do preço em etapas (por medições).
No pregão, é curto o prazo para elaboração de proposta, a fase de habilitação é muito singela e a modalidade estimula ao máximo a redução dos preços apresentados, sem adoção de mecanismos para rejeição de propostas inexeqüíveis. A Lei, então, restringe sua adoção às contratações nas quais os pagamentos possam ser efetuados com grande segurança para a Administração, somente depois de aferida a regularidade dos fornecimentos realizados. Este é o objetivo perseguido pela lei ao reservar o pregão para aquisição de bens e serviços que possam ser objetivamente definidos por especificações usuais de mercado.
Esses limites traçados para a adoção do pregão decorrem da necessidade de preservação de equilíbrio entre sua agilidade e simplicidade, de um lado, e a segurança do contrato de outro.
Em conclusão, as atividades de construção (fundações, sondagens etc.), reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de edificação ou infra-estrutura não podem ser contratadas por pregão, visto que tais atividades não se inserem no conceito de serviços.
Sob essa guisa, mencionam-se os TC 22369/026/09, TC 958/006/09, TC 1186/007/07 e TC 42292/026/09, sendo este último a mais recente jurisprudência consolidada sobre a matéria enfocada, do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.